O Supremo Tribunal Federal – STF negou provimento ao Recurso Extraordinário – RE 1.167.478 (Tema 1.053) e, por maioria, fixou o entendimento de que, após a promulgação da Emenda Constitucional – EC 66/2010, idealizada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, a separação judicial não é requisito para o divórcio nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico brasileiro. O julgamento, iniciado em 26 de outubro, chegou ao fim na tarde desta quarta-feira (8). A matéria recebeu 8 votos a favor e 3 contra.

O ministro Luiz Fux, relator da matéria, proferiu voto em 26 de outubro, quando o caso começou a ser julgado. Ele entendeu que a separação foi suprimida do ordenamento jurídico após a EC 66/2010, portanto, não é requisito para o divórcio.

"O mesmo direito que as pessoas têm de constituir família, elas têm de dissolver o vínculo matrimonial", afirmou o ministro. "Essa nova introdução do poder constituinte derivado foi exatamente para não permitir que o legislador crie condicionantes para que haja o divórcio. Casar é direito e não dever, o que inclui manter-se ou não casado", completou o ministro.

Os ministros Cristiano Zanin, Dias Toffoli, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes e a ministra Cármen Lúcia acompanharam o voto do relator.

O ministro André Mendonça inaugurou divergência ao afirmar que concorda que a separação judicial não é exigência para o divórcio, contudo considera que o instituto não foi extinto da legislação brasileira.

"Entendo eu que a separação, enquanto instituto jurídico e instituto de fato, visa trazer um meio-termo. Permitir um processo de caminhada paulatina, seja para uma consolidação definitiva, seja por vezes de uma retomada de relacionamento entre as partes envolvidas", ponderou.

O ministro Nunes Marques seguiu o entendimento de Mendonça, considerando que, apesar de o divórcio não precisar de requisito prévio, a separação judicial ainda é possível pela legislação brasileira.

Os votos do dia

Nesta quinta-feira (8), na retomada do julgamento, o primeiro a votar foi o ministro Alexandre de Moraes, que se mostrou alinhado à posição de Mendonça ao afirmar que, apesar de considerar a possibilidade do divórcio direto, entende que a separação judicial ainda existe de forma independente.

"Entendo que a EC 66/2010 não extinguiu como figura autônoma a separação judicial e defendo que continue existindo ambas as hipóteses. A manutenção desse instituto não exige mais a possibilidade da discussão de culpa", afirmou em seu voto.

O próximo a proferir voto foi o ministro Edson Fachin. Para ele, da mesma forma que casar é um ato de liberdade, a possibilidade de se divorciar também é um direito garantido aos casais.

"Casar é um ato de liberdade, uma escolha. É um ato que constitui uma comunhão de vida. Manter-se casado também é um ato de liberdade e divorciar-se é um direito potestativo. Esse exercício de comunhão de vida é o que dá sentido maior à noção de família, que é a noção do afeto, que sustenta a comunhão de vida", afirmou o ministro.

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli lembrou dos números de feminicídio no Brasil, argumentando que, ainda hoje, o homem "acha que é dono do corpo da mulher". "Mesmo aquele namorado que é rejeitado, ele acha que existe direito subjetivo ao amor. Ele acha que é direito subjetivo de propriedade do corpo da mulher", pontuou.

A ministra Cármen Lúcia citou que o divórcio é uma escolha, o que já está prevista na Constituição.

"A vida não tem que se acanhar para caber no Direito. O Direito tem que se conformar à vida. Neste sentido, o que nós temos é um quadro no qual o divórcio vem agora como escolha para se manter casado ou não casado, e esta é uma escolha que é coerente e compatível com o que a Constituição impõe”, afirmou.

Por fim, o atual presidente da Corte, ministro Barroso, propôs a tese de que “após a promulgação da EC 66/2010, a separação não é requisito para o divórcio nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico”. E completou: “Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de ato jurídico perfeito”.

Entenda o caso

O recurso foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – TJRJ, que decidiu que a EC 66/2010 afastou a exigência prévia da separação de fato ou judicial para o pedido de divórcio.

Ao manter a sentença de primeiro grau, o entendimento foi de que, com a mudança na Constituição, se um dos cônjuges manifestar a vontade de romper o vínculo conjugal, o outro nada pode fazer para impedir o divórcio.

No STF, a alegação de um dos cônjuges é de que o artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, apenas tratou do divórcio, mas seu exercício foi regulamentado pelo Código Civil, que prevê a separação judicial prévia. Além disso, a parte sustentou que seria equivocado o fundamento de que o artigo 226 têm aplicabilidade imediata, com a desnecessária edição ou observância de qualquer outra norma infraconstitucional.

A outra parte defendeu a inexigibilidade da separação judicial após a alteração constitucional. No entendimento, não haveria qualquer nulidade na sentença que decretou o divórcio.

Atuação do IBDFAM

A Emenda Constitucional EC – 66/2010, concebida pelo IBDFAM, inseriu a possibilidade do divórcio direto no ordenamento jurídico brasileiro. Após edição da Emenda, de autoria do então deputado federal Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA), o instituto da separação judicial caiu em desuso.

Além disso, conferiu nova redação ao artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio. Suprimiu o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

No caso que chegou ao STF, o IBDFAM atuou como amicus curiae, em defesa da supressão da separação judicial do ordenamento jurídico, bem como do afastamento da discussão da culpa pelo término da conjugalidade. O Instituto, representado pela advogada Ligia Ziggiotti, apresentou sustentação oral no Plenário.

O IBDFAM defendeu a laicidade estatal e argumenta em favor da igualdade de gênero, da vedação do retrocesso social e da liberdade dos cônjuges em família.

“Defendemos, de forma irrestrita, o divórcio como direito potestativo. Por isso, o IBDFAM requer a inconstitucionalidade do instituto da separação judicial na atual conjuntura. Tivemos muitos ganhos nas últimas décadas e gostaríamos de preservá-los e, inclusive, confirmá-los por meio da extinção desse instituto no nosso ordenamento jurídico”, disse  Ligia Ziggiotti.

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