A falta de legislação trabalhista especifica para mãe adotiva não permite que ela seja tratada de maneira diferente do que a mãe biológica. Ambas têm direito à licença-maternidade. O entendimento é da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.

Os ministros aplicaram a Lei 10.421/2002, que diz que a mãe adotiva também tem direito à licença-maternidade, para situação que ocorreu em 2000. Ou seja, reconheceram que, neste caso, a lei retroage.

Para o relator, ministro Brito Pereira, o artigo 227, da Constituição, estabelece a igualdade jurídica entre filhos adotivos e biológicos. "O artigo cuida especificamente dos direitos da família, da criança, do adolescente e do idoso. Ainda que se diga que o dispositivo trata de direito da criança, ao passo que a licença-maternidade dirige-se apenas à mãe, não se poderá negar que distinguir filhos implica necessariamente distinguir as mães", afirmou.

Uma vez determinada a igualdade dos filhos, entende-se que a trabalhadora que adota uma criança "é mãe sem qualquer distinção comparativa a outra forma de maternidade, merecendo tratamento isonômico".

O ministro lembrou que o Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 20, estabelece que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

A ação foi movida por uma professora da prefeitura de Americana (SP). Em 2000, ela e o marido adotaram um bebê recém-nascido. Após entrar com pedido de concessão de licença-maternidade de 120 dias, deixou de comparecer ao trabalho. O pedido, porém, foi negado pela prefeitura.

O município alegou que, embora a professora "tenha levado a efeito um nobre ato", sua pretensão não tinha previsão legal. "Todo o sistema jurídico trabalhista tratou de proteger a mãe que gera, valendo-se literalmente dos termos ‘gestante’, ‘gravidez’, ‘parto’, ‘maternidade’, entre outros, que denotam que o direito diz respeito apenas à empregada gestante — o que não é o caso da reclamante", defendeu.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região havia julgado procedente o recurso apresentado pelo município. Para os desembargadores, a equiparação de filhos naturais e adotivos pela Constituição não era suficiente para garantir o benefício à mãe dos últimos.

A 1ª Turma do TST manteve a decisão do TRT. O entendimento foi o de que a Lei 10.421/2002 "limitou seus efeitos aos fatos posteriores à sua publicação", não se aplicando, portanto, às adoções ocorridas antes de sua vigência. Essa decisão, agora, foi modificada pela Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST.