Por Marcelo Galli

Em circunstâncias excepcionais, os avós podem adotar o próprio neto, apesar da vedação prevista no artigo 42, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim definiu, nesta terça-feira (27/2), a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Por unanimidade, o colegiado seguiu o voto da relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, para quem a proibição da legislação pode ser superada para proteger e preservar o melhor interesse da criança.

No caso concreto, a criança nasceu em outubro de 2000. A concepção decorreu de violência sexual praticada contra a mãe, o que provocou trauma psicológico que a impediu de cuidar do filho. Por isso, os pais dela assumiram a criação, situação que se prolongou durante todo o desenvolvimento do menor. Após obter a guarda judicial, o casal pediu autorização para adotar o neto, alegando que estabeleceu “verdadeiro” e “indiscutível” vínculo de parentalidade socioafetiva.

No primeiro grau, a sentença extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por causa da impossibilidade jurídica do pedido. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou apelo dos avós. “Ainda que os apelantes tenham proposto interessante desafio hermenêutico, patrocinado pela caráter humanitário da pretensão, não nos é dado desatender norma de organização social, que regulamenta o parentesco, pena de contribuir para o desarranjo da ordem jurídica em outros casos”, diz o acórdão.

Usualmente são elencados como elementos justificadores da vedação à adoção por ascendentes a prevenção de confusões na estrutura familiar, problemas decorrentes de questões hereditárias e fraudes previdenciárias, entre outros.

No entanto, a ministra Nancy e os outros integrantes da 3ª Turma discordaram da tese do TJ-SP. Ela concorda com o parecer do Ministério Público Federal, para quem o Poder Judiciário não pode fazer ponderação de valores, se o próprio legislador já o fez, no caso do ECA, ao normatizar práticas sociais à luz dos valores sociais.

Para a ministra, porém, quando é o próprio legislador que outorga ao juiz a possibilidade de, excepcionalmente, suplantar ou suplementar normas em nome do melhor interesse do menor, que embora tenha regulado as relações intrafamiliares, há inúmeras circunstâncias, ditadas pela imprevisível dinâmica social, que podem fazer o sistema protetivo legislado conspirar contra os melhores interesses do menor, a quem pretende proteger.

“O princípio do melhor interesse da criança é o critério primário para a interpretação de toda legislação atinente a menores, sendo capaz, inclusive, de retirar a peremptoriedade de qualquer texto legal atinente aos interesses da criança ou do adolescente, submetendo-o ao crivo objetivo de apreciação judicial da situação concreta”, afirmou.