A volta do reconhecimento da Justiça de um status de relacionamento intermediário entre o casamento e o divórcio trouxe à tona a discussão sobre a intervenção do Estado em separação judicial. Com a Emenda Constitucional 66/2010, o divórcio passou a ser admitido sem os requisitos constitucionais anteriormente fixados, como forma de dissolução do casamento, representando o fim do vínculo conjugal, enquanto a separação representa o término exclusivo da sociedade conjugal.

Em artigo escrito por Lenio Streck, professor e sócio do Escritório Streck, Trindade & Rosenfield Advogados Associados, ele argumenta que a separação judicial fundamenta-se em forte rastro ideológico e religioso, de forma que surgiu como uma preservação da família, criando um tempo legal que não só obstava o rompimento do vínculo conjugal de imediato como permitia que os cônjuges pensassem melhor sobre o divórcio estando separados judicialmente. “O Estado imiscuía-se na própria vontade do brasileiro de não permanecer casado e, mais que isso, exortava-o sutilmente a agir de modo contrário e a retomar o casamento. Hoje, é certo que esse tipo de intromissão do Estado na vida dos casais fere claramente a secularização.”, afirmou.

Para o professor, a evolução social pressionou o Judiciário brasileiro por uma mudança nessa questão e, por conta disso, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) apresentou uma Proposta de Emenda à Constituiçã (PEC) para uma nova redação do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal. A proposta foi alvo de diversas críticas que se baseavam na premissa de que com o fim da separação judicial a procura pelo divórcio aumentaria.

Streck vê a volta da separação judicial como inconstitucional. Ele defende a presença de uma "moral instituidora" da comunidade política que obriga legisladores e juízes a seguirem uma cadeia de "coerência e integridade" em suas decisões. “Não importa ao direito uma modalidade da moral que não opera no mundo prático-concreto (moral ornamental) e tampouco um moralismo jurídico no interior do qual o direito seria responsável pela capilarização dos desejos morais individuais dos que participam da comunidade política", diz no artigo.

O mesmo ponto de vista tem Álvaro Villaça Azevedo, presidente da Comissão de Estudos de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Ele defende que a repristinação é impossível porque seria inconstitucional e que não há vantagem na volta dela. “Eu entendo a separação com as regras de interpretação do Código Civil, mas não sou favorável à existência da separação. Sou canonista, mas sou contrário à ideia de que a Igreja ou o Estado devam se meter na decisão do casal", afirmou.

Azevedo vê a volta da separação judicial como um retrocesso. "Conseguimos eliminar da Constituição o prazo de separação de dois anos. Dois separados, sem o divórcio, representa uma indecisão para o casal. Sem a separação, não tem indecisão”, afirmou.

Respeito à Constituição
Para o professor Luiz Edson Fachin, da Fachin Advogados Associados, a Constituição deverá ser respeitada, caso o projeto de Código de Processos Civil seja aprovado. Mas, segundo ele, se a mundança ocorrer, as mudanças não serão expressivas. “A facilitação do divórcio pela Emenda Constitucional 66/2010 representa um grande avanço para o país no sentido da valorização da dignidade da pessoa humana. Cabe agora aos indivíduos decidirem quando julgam oportuno o divórcio, sem a necessidade de cumprirem determinados requisitos que antes eram previstos na Constituição. Mesmo que haja a aprovação do projeto de novo Código de Processo Civil creio que não haverá mudanças expressivas, já que para mudar o texto atual da Constituição seria necessário uma Emenda Constitucional e não Lei Ordinária”, pondera.

Já o advogado Dierle Nunes, sócio do escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia, acredita que a separação judicial deve ser mantida. O argumento dele é de que o Estado não deve se intrometer na vida conjugal de duas pessoas, mas aceitar a configuração que o casal escolher, independente de qual for.

“O Estado deve respeitar e permitir ao cidadão que ele consiga promover, como quiser, o seu desligamento afetivo. A extinção da separação foi uma evolução muito relevante e tornou viável a qualquer casal casado promover a dissolução como quiserem. Mas há casais que optam por uma separação e não querem, naquele determinado momento, um divórcio. Não acho que entra na autonomia do cidadão, porque se ele quiser promover um divórcio de imediato, tudo bem, mas a separação também deve ser aceita", defende Nunes.