Por José Fernando Simão

Dedico essas linhas a Flavio Tartuce, que por meio de seus escritos muda e tem mudado o Direito de Família no Brasil1.

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1. Heitor e Ana Lucia. A sua estória
Conheci Heitor quando ele, amigo de meu pai de longa data, procurou nosso escritório para promover uma ação contra a Prefeitura de São Paulo. Era um senhor com mais de 70 anos, casado há quase 50 com Ana Lucia.

A relação profissional se aprofundou, e uma grande confiança surgiu. Após algum tempo, com a demanda contra a prefeitura já proposta, Heitor me procura para uma conversa e revela que se apaixonara perdidamente por Iara, uma senhora deslumbrante com 30 anos a menos que ele.

Em decisão súbita, Heitor comunica Ana Lucia que queria o divórcio e, em poucos dias, sai de casa, passando a morar com Iara. Ana Lucia, respeitando a decisão do marido, concorda não só com o divórcio, como também com a partilha de bens. Heitor fica com todos os bens imóveis do casal, à exceção do apartamento residencial onde Ana Lucia residia, e passa a pagar 1/3 do valor de sua aposentadoria a título de pensão.

Iara convence Heitor a se mudar com ela para Santa Catarina, onde ela tinha família. Sob as súplicas de Iara, Heitor vende boa parte de seus bens e transfere os demais a Iara, por quem Heitor se declarava irremediavelmente apaixonado2.

Acabando de doar os bens, já sem dinheiro, Heitor passa a ser vítima de violência, apanhando de Iara e seu filho. Iara o expulsa de casa, e Heitor volta a São Paulo para residir em um flat. Iara propõe uma ação de alimentos contra Heitor, afirma que foi abandonada e a ele pede pensão. A questão se agrava quando ela o acusa de estupro perante a juíza.

Em suma, após muito debate, Heitor faz um acordo: pagará a Iara um valor a título de alimentos em uma única parcela. Sendo essa quitada, o acordo declarava o fim da dependência econômica de Iara quanto a Heitor.

Contudo, por artes do destino, Heitor fica doente e precisa de cuidados. Ana Lucia, mãe de seus filhos e avó de seus netos, resolve cuidar de Heitor. Apesar de não mais querer morar com ela, há carinho e cuidado que se revelam.

Heitor, sem bens, mas ainda recebendo a pensão decorrente de sua aposentadoria, me pergunta: como faço para evitar que Iara, maliciosamente, peça uma parte de minha pensão quando de minha morte? Dei a solução: se case novamente com Ana Lucia!

Ambos aceitaram a ideia, e o regime de bens, em razão da idade, seria o de separação obrigatória. Contudo, alertei o casal que, em razão da Súmula 377 do STF, os bens que viessem a ser comprados após o casamento seriam comuns3. Isso Ana Lucia não aceitava. A história do casal fora suficientemente tumultuada para tanto.

Sugeri eu: vamos então elaborar um pacto antenupcial adotando o regime de separação total de bens! O problema foi achar um tabelionato de notas que aceitasse lavrar a escritura.

2. Pacto antenupcial e o Recurso Administrativo 1065469-74.2017.8.26.0100 da Corregedoria Geral de Justiça do TJ-SP
A discussão sobre a possibilidade de pacto antenupcial para as hipóteses em que a lei impõe separação obrigatória, mormente para os maiores de 70 anos (artigo 1.641, inciso II do CC), é bastante interessante, pois normalmente passa por uma sedutora a simplificação de raciocínio que leva à conclusão equivocada (mas também sedutora).

A premissa da qual partem alguns é a seguinte: se a separação é obrigatória, a lei retirou a faculdade de escolha do regime de bens, logo o pacto é nulo por fraude à lei cogente.

Esse raciocínio linear e incorreto padece de um vício: a ausência de compreensão da teleologia, ou finalidade, da norma.

Por que a lei impõe o regime de separação de bens a certas pessoas? Porque ela pretende proteger certas pessoas de si próprias, pois entende que o casamento pode ser fonte de prejuízos. Entende que a pessoa pode ser vítima de “golpe do baú”, em que o casamento tenha finalidade argentária e não afetiva.

A separação é almejada de maneira cogente. A separação de bens implica a não comunhão, a ausência de meação e que todos os bens do casal sejam particulares (só dele ou só dela).

A Súmula 377 do STF perverteu o sistema. Criou comunhão parcial em um regime dito de separação, em um regime cujo objetivo era proteger os nubentes. Assim dispõe:

“No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

O STJ entende que, mesmo com a revogação do artigo 259 do Código Civil de 1916, a Súmula 377 produz seus efeitos:

“COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SÚMULA 377 DO STF. BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL QUE DEVEM SER PARTILHADOS DE FORMA IGUALITÁRIA.

A ratio legis foi a de proteger o idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por interesse estritamente econômico, evitando que este seja o principal fator a mover o consorte para o enlace”4.

Então surge uma pergunta: se a ratio legis é a proteção daquele que se casa e a súmula acaba por desproteger tais pessoas, pois gera uma comunhão dos aquestos, por que não se admitir um pacto antenupcial que estabeleça a separação total de bens?

Se o pacto gerar comunhão quando a lei quer evitá-la, o pacto será nulo. Assim, se a avença por um regime de comunhão universal, parcial de bens ou participação final nos aquestos for estabelecida por pacto antenupcial, este será nulo. Em outras palavras, se os nubentes adotarem um regime misto, criando comunhão em hipótese que a lei proíbe, o pacto será nulo.

Se, contudo, estabelecerem a separação total de bens, o espírito do Código Civil será observado. É por isso que a lei deve ser interpretada de acordo com sua finalidade. É válido e possível o pacto antenupcial que estabeleça separação mais radical que a obrigatória.

Esse tema foi solucionado em Pernambuco por iniciativa do amigo desembargador Jones Figueiredo Alves, por meio do Provimento 8 de 2016 da Corregedoria Geral de Justiça.

Os “considerandos” merecem transcrição:

“CONSIDERANDO que é possível, por convenção dos nubentes e em escritura pública, o afastamento da aplicação da Súmula 377 do STF, “por não ser o seu conteúdo de ordem pública mas, sim, de matéria afeita à disponibilidade de direitos” (ZENO VELOSO);

CONSIDERANDO que enquanto a imposição do regime de separação obrigatória de bens, para os nubentes maiores de setenta anos, é norma de ordem pública (artigo 1.641, II, do Código Civil), não podendo ser afastada por pacto antenupcial que contravenha a disposição de lei (art. 1.655 do Código Civil); poderão eles, todavia, por convenção, ampliar os efeitos do referido regime de separação obrigatória, “passando esse a ser uma verdadeira separação absoluta, onde nada se comunica” (JOSÉ FERNANDO SIMÃO);

CONSIDERANDO que podem os nubentes, atingidos pelo artigo 1.641, inciso II do Código Civil, afastar por escritura pública, a incidência da Súmula 377 do STF, estipulando nesse ponto e na forma do que dispõe o artigo 1.639, caput, do Código Civil, quanto aos seus bens futuros o que melhor lhes aprouver (MÁRIO LUIZ DELGADO);

CONSIDERANDO que o afastamento da Súmula 377 do STF, “constitui um correto exercício de autonomia privada, admitido pelo nosso Direito, que conduz a um eficaz mecanismo de planejamento familiar, perfeitamente exercitável por força de ato público, no caso de um pacto antenupcial (artigo 1.653 do Código Civil)”; conforme a melhor doutrina pontificada por FLÁVIO TARTUCE.

Conclui o provimento:

"Art. 664-A. No regime de separação legal ou obrigatória de bens, na hipótese do artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, deverá o oficial do registro civil cientificar os nubentes da possibilidade de afastamento da incidência da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, por meio de pacto antenupcial.

Parágrafo Único. O oficial do registro esclarecerá sobre os exatos limites dos efeitos do regime de separação obrigatória de bens, onde comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento".

Em São Paulo, decisão de dezembro de 2017, da Corregedoria-Geral de Justiça, seguiu linha idêntica e deu perfeita interpretação ao Código Civil.

“REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS – CASAMENTO – PACTO ANTENUPCIAL – SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA – ESTIPULAÇÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 377 DO STF – POSSIBILIDADE.

Nas hipóteses em que se impõe o regime de separação obrigatória de bens (art. 1641 do CC), é dado aos nubentes, por pacto antenupcial, prever a incomunicabilidade absoluta dos aquestos, afastando a incidência da súmula 377 do Excelso Pretório, desde que mantidas todas as demais regras do regime de separação obrigatória”5.

Na realidade, algo deve ser frisado: o casal não se casa por separação convencional de bens após fazer o pacto. Casa-se por separação obrigatória com pacto antenupcial de separação de bens.

Isso resolve a questão sucessória decorrente do artigo 1.829, inciso I. O regime não é de separação convencional com a decorrente concorrência sucessória entre cônjuge e descendentes. É de separação obrigatória com pacto antenupcial e, portanto, em matéria sucessória, prevalece a não concorrência. Portanto, com a morte de um dos cônjuges, todos os bens do falecido pertencerão aos descendentes.

Uma segunda questão que surge é a seguinte: aqueles que estão casados por separação obrigatória sem pacto antenupcial (afinal não conseguiam sequer celebrar o pacto por resistência dos tabelionatos e ausência de regra da Corregedoria) podem se beneficiar da nova decisão do TJ-SP?

A resposta é afirmativa. Cabem se utilizar do procedimento de mudança do regime de bens para que o juiz autorize essa nota: que o regime é de separação obrigatória, mas sem comunicação dos aquestos.

Se a mudança não fosse possível, os casais poderiam se divorciar, casar novamente e então celebrar o pacto, somente agora autorizado pelo sistema jurídico de maneira clara e evidente. Razão não há para se exigir um divórcio, se o problema se resolve com a “mudança” de regime para exclusão dos aquestos da comunhão.

Isso atende ao espírito da lei.

Surge uma última questão interessante. Se o casal não quiser afastar a Súmula 377 totalmente, mas apenas parcialmente, por meio de pacto antenupcial, isso é possível? A resposta é afirmativa e explico o porquê.

Se a lei não pretende que haja comunicação alguma (interpretação teleológica) e a Súmula 377 permite a comunhão de todos os aquestos (afasta-se do espírito do Código Civil), podem os nubentes, por pacto, afastar parcialmente a incidência da súmula para que haja comunhão de alguns, mas não de todos os aquestos. O pacto pode prever separação total com relação aos imóveis apenas. Ao contrário, pode prever a separação apenas quanto aos móveis.

Em suma, a leitura feita pela CGJ/TJ-SP merece aplausos. Fica melhor compreendido e aplicado o Direito de Família no estado de São Paulo.