O Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM recebe até 30 de agosto propostas de enunciados para o XIII Congresso Brasileiro de Direito das Famílias e Sucessões, que será realizado em outubro. Nesta semana, a professora Giselda Hironaka, diretora nacional do Instituto e presidente de honra da Comissão de Enunciados, comenta, em parceria com Débora Brandão, algumas das diretrizes já aprovadas.

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Ao todo, o IBDFAM já conta com 36 enunciados, que servem para a criação doutrinária e como referência jurisprudencial no Direito das Famílias e Sucessões. Muitos deles já foram citados e usados como base para importantes decisões de tribunais superiores e deram origem a entendimentos já consolidados no ordenamento jurídico brasileiro.

Confira, a seguir, a íntegra da entrevista com Giselda Hironaka sobre as orientações 01, 02, 03 e 04. São proposições que tratam de famílias simultâneas, divórcio direto, separação de fato e equiparação entre cônjuges e companheiros. As questões foram respondidas em parceria com a advogada e professora Débora Brandão, membro do IBDFAM.

Enunciado 01 - A Emenda Constitucional 66/2010, ao extinguir o instituto da separação judicial, afastou a perquirição da culpa na dissolução do casamento e na quantificação dos alimentos.

Esse enunciado comporta divisão da matéria ali disposta, em duas partes, para o fim de melhor compreensão metodológica. A primeira parte afirma a extinção do instituto da separação e, a segunda, trata do afastamento da perquirição da culpa na dissolução do casamento e na quantificação dos alimentos.

Em relação à extinção da separação, parte da doutrina defende que houve a supressão, ou seja, o fim do sistema dualista com o divórcio sendo o único meio jurídico para a extinção do casamento. Isso se deve ao fato de que a nova redação do artigo 226, § 6º da Constituição Federal não mencionou a separação. A doutrina sustenta que o poder constituinte derivado reformador retirou a separação do ordenamento jurídico (Flávio Tartuce, Carlos Roberto Gonçalves, Zeno Veloso, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz, Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, Paulo Lôbo, Rodrigo da Cunha Pereira, Álvaro Villaça Azevedo, J. J. Gomes Canotilho, por exemplo) principalmente porque seria um procedimento inócuo. Se as partes podem romper o vínculo matrimonial, não haveria razão para a escolha da manutenção da sociedade conjugal. Estes argumentos estão amparados pelo fato de que o casal, ao requerer o divórcio, exerce direito potestativo, além da necessidade de observância ao princípio da intervenção mínima do Estado nas relações familiares.

Ademais, o sistema dualista (coexistência da separação e do divórcio) submete as partes a dois processos judiciais, o que importa mais despesas com honorários e custas. A doutrina que defende a existência exclusiva do divórcio afirma que o procedimento para a extinção do casamento deve ser garantido com brevidade, sem burocracia, para a promoção da dignidade da pessoa humana.

Por sua vez, a outra parte da doutrina (Mário Luiz Delgado, Luiz Felipe Brasil Santos, João Baptista Villela, Heloísa Helena Barboza, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Débora Brandão, Cláudia Stein Vieira, Maurício Bunazar, Maria Helena Diniz) sustenta que o instituto da separação persiste. É o único modo de extinguir a sociedade conjugal sem romper o vínculo matrimonial, permitindo a reconciliação. Muitos casais, por razões de foro íntimo, não desejam o rompimento do vínculo matrimonial. Não se trata de possibilitar a discussão de culpa, pois não há prejuízo em se manter a separação. A Emenda Constitucional 66/2010, com a redação que foi aprovada, não ensejou a extinção da separação do ordenamento jurídico brasileiro.

Para a corrente doutrinária que pensa desta forma, apenas os prazos aplicados à espécie foram revogados, consoante interpretação conforme à Constituição. Outro ponto interessante do ponto de vista prático, do dia-a-dia da advocacia, é a possibilidade de elaboração de acordos mais benéficos para as partes, que entendem aquele momento como algo provisório, sem a necessidade de fechamento de questões sobre diversos aspectos da relação, uma vez que é possível a reconciliação ou o avanço para o divórcio.

A V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal aprovou o Enunciado 514: “A EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial”. Ainda, a Resolução 35 do CNJ manteve, expressamente, a coexistência da separação e do divórcio, por ocasião da regulamentação dos procedimentos destinados às serventias extrajudiciais. O Código de Processo Civil de 2015 trouxe em seu texto a separação judicial e extrajudicial demonstrando a importância do instituto e reacendendo a discussão do assunto iniciada em 2010.

Assim, com relação à primeira parte, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ é de que a EC 66/2010 não revogou expressamente a lei civil que trata da separação, apenas o requisito temporal para que pudesse ser convertida em divórcio, criando assim a modalidade direta deste. Há decisões de alguns Tribunais de Justiça (RS, MG, DF, ES, GO) no mesmo sentido. Verifica-se, no caso, a atuação da regra de hermenêutica em que não se pode interpretar extensivamente norma restritiva de direitos.

Citamos como exemplos: STJ. REsp 1.431.370/SP. 3ª Turma. Julgto. em 15/08/2017; STJ. REsp 1.247.098/MS. 4ª Turma. Julgto. 14/03/2017, ressaltando que no último há o voto vencido do ministro Luis Felipe Salomão cujo entendimento volta-se para a extinção do instituto da separação pela Emenda Constitucional supracitada.

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal – STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão em seu tema 1053 diante da controvérsia jurisprudencial do STJ e de Tribunais de Justiça estaduais (MG, SC, SP) que defendiam a extinção do instituto. O leading case (RE 1.167.478/RJ) ainda não foi julgado.

Quanto à culpa, a doutrina também se divide. Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antonio Carlos Mathias Coltro, Giselda Maria Fernandes Novais Hironaka, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e José Fernando Simão sustentam que não há mais discussão da culpa em sede de divórcio. Primeiro, porque além de trazer demora à entrega da prestação jurisdicional, trata-se de intervenção do Estado na família desnecessária e que gera constrangimento aos envolvidos. Por ser direito potestativo, basta o fim da affectio maritalis. Parte desses doutrinadores (Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Paulo Lôbo, Rolf Madaleno) defendem ainda que a discussão da culpa não cabe nem mesmo em sede de alimentos enquanto outra parte a aceita nas ações de alimentos ou de indenização por danos morais, cujas durações processuais são significativamente mais longas.

Mas a discussão da culpa na dissolução do casamento é ainda aceita por pequena parte dos doutrinadores, uma vez que há previsão legal para tanto. Os doutrinadores que assim pensam (Flávio Tartuce, Débora Brandão, Rogério Ferraz Donnini, Álvaro Villaça Azevedo e Maurício Bunazar) acolhem a possibilidade da discussão da culpa para fins de fixação de alimentos ou indenização por danos morais pelo descumprimento dos deveres conjugais.

Mais tormentosa é a questão da perda do nome de casado disposta no artigo 1.548 do Código Civil. Para os que sustentam que a culpa não se discute em divórcio, não há qualquer consequência jurídica. No entanto, para os que não compartilham de tal entendimento, há duas possibilidades jurídicas: a primeira é a aplicação do artigo em sua literalidade, com a perda do nome de casado por parte do cônjuge culpado; a segunda, a defesa da não aplicação desta sanção jurídica por ser o nome um dos direitos de personalidade e, portanto, indisponível. Parece-nos que, por haver entendimento majoritário na defesa da não perquirição da culpa, tais questões não mais se apresentam relevantes. Porém, tais hipóteses estão presentes no Código Civil objetivamente e, apesar do desuso, não podem ser consideradas revogadas.

Quanto à discussão da culpa para o fim de fixação dos alimentos, a doutrina se divide. Parte dela sustenta a impossibilidade de discussão por negar a possibilidade de perquirição da culpa, considerando os dispositivos do Código Civil revogados. A outra corrente doutrinária admite a discussão em ação autônoma de alimentos. O STJ tende a se posicionar no sentido de que a EC 66/2010 afastou a perquirição da culpa para a decretação do divórcio, e, apesar de haver decisões em ambos os sentidos, o entendimento mais recente é de que a quantificação dos alimentos advém do princípio da solidariedade familiar e não da culpa. STJ. REsp 1.720.337/PR. 4ª Turma. Julgto. 15/05/2018.

Enunciado 02 - A separação de fato põe fim ao regime de bens e importa extinção dos deveres entre cônjuges e entre companheiros.

A separação de fato permanece em nosso ordenamento jurídico e produz alguns efeitos. Verdadeiramente, ela tem o condão de extinguir o regime de bens. Havendo a cessação da comunhão plena de vida, a manutenção dos bens adquiridos por qualquer um dos cônjuges como integrantes da comunhão parcial ou universal seria enriquecimento sem causa.

Os deveres recíprocos entre cônjuges estão dispostos no artigo 1.566 do Código Civil. Não há dúvida de que, com a cessação da comunhão de vida conjugal ou convivencial, o dever de fidelidade recíproca e coabitação não são mais passíveis de serem exigidos. No entanto, o dever de mútua assistência material, respeito e consideração mútuos, bem como o de guarda, sustento e educação dos filhos permanecem. Para alguns doutrinadores como Flávio Tartuce e Débora Brandão, o dever de alimentos, amparado no princípio do solidarismo familiar, pode ser invocado inclusive depois do divórcio, em determinadas situações. A maioria da doutrina nacional não enfrenta a questão nos manuais tradicionais.

A jurisprudência brasileira parece ter acolhido o conteúdo deste enunciado de maneira maciça (STJ. REsp 555.771/SP. 4ª Turma. Julgto. 02/08/2007; STJ. AgInt nos EDecl no AREsp 1408813/SP. 3ª Turma. Julgto. 16/12/2019; STJ. REsp 1.660.947/TO. 3ª Turma. Julgto. 05/11/2019). Há poucos julgados, mormente os mais antigos, que defendem a comunhão dos bens adquiridos após a separação de fato.

Enunciado 03 - Em face do princípio da igualdade das entidades familiares, é inconstitucional o tratamento discriminatório conferido ao cônjuge e ao companheiro.

Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o artigo 226, § 3º da Constituição Federal reconhece que “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Em 2017, o STF (RE 878.694/MG – Informativo 864) reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil equiparando, para fins sucessórios, os cônjuges aos companheiros. Da mesma decisão, embargou de declaração o IBDFAM para que fosse esclarecido o impasse sobre considerar o companheiro como herdeiro necessário (art. 1.845, CC). No entanto, o tribunal não acolheu os embargos uma vez que o objeto do recurso não era o art. 1.845 do Código Civil, interpretação que coube, portanto, à jurisprudência e à doutrina.

A partir de então, parte da doutrina passou a defender que referida decisão equiparou a união estável ao casamento de forma total, ratificando o conteúdo do Enunciado 03 do IBDFAM, uma vez que não se deve discriminar os membros das diferentes entidades familiares, uma vez que todas se encontram igualmente protegidas pelo ordenamento jurídico.

A outra parte, lançando mão da regra hermenêutica que diz que não se deve interpretar extensivamente norma restritiva de direitos, entende que tanto o artigo da CF como a última decisão do STF não igualam os institutos. Sustenta que têm efeitos diferentes exatamente na medida que se fossem igualados estariam retirando a liberdade de escolha das pessoas em preferirem um a outro instituto.  A título de exemplo, Mário Delgado e Débora Brandão sustentam que a equiparação dos efeitos do casamento à união estável promove o que denominaram de “casamento forçado” aos companheiros.

Anderson Schreiber e Ana Luíza Nevares aduzem que a equiparação da união estável ao casamento deu-se no que tange a normas de solidariedade (sucessórias, de alimentos e de regime de bens) mas que em normas de formalidade (existência formal da união estável e do casamento, requisitos para a ação de alteração do regime de bens do casamento e exigências de outorga conjugal), a equiparação não é total. Este entendimento verifica-se no Enunciado 641 da VII Jornada de Direito Civil do CJF.

O tema ainda é bastante controverso no que tange ao direito real de habitação e a assunção dos companheiros como herdeiros necessários. Porém, parece que a maioria da doutrina brasileira acolheu referido Enunciado no que concerne aos efeitos decorrentes das relações familiares.

Enunciado 04 - A constituição de entidade familiar paralela pode gerar efeito jurídico.

Sobre o assunto, o STJ posiciona-se no sentido de que a sociedade brasileira atual se funda na monogamia e que a fidelidade é imprescindível na união estável, pois faz parte da lealdade (STJ, REsp 1.348.458, 3ª Turma, julgto. 08/05/2014). No entanto, há posição doutrinária contrária (encabeçada por Luciana Brasileiro e Maria Rita de Holanda) que se baseia no argumento de que por haver, na sociedade, situações fáticas de uniões estáveis paralelas, o Direito deveria curvar-se e proteger a dignidade das pessoas envolvidas distribuindo a elas os direitos característicos da união estável monogâmica.

Aqui, vale ressaltar parte da decisão da 4ª turma do STJ no REsp 912.926/RS de 22/02/2011:
Não se está analisando a possibilidade de, no mundo dos fatos, haver mais de uma união com vínculo afetivo duradouro, com o escopo de constituição de laços familiares, o que evidentemente acontece […]. O que se está a perquirir é se, ainda que de fato haja vínculos afetivos desse jaez, o ordenamento jurídico confere-lhes alguma proteção […].
A tutela jurídica deve ser extraída do próprio ordenamento jurídico (dever-ser) e não dos fatos sociais (ser), muito embora o primeiro somente se revele como realidade quando de encontro com o segundo. E não é simplesmente emprestando ao direito velho o epíteto de moderno, que tal ou qual valor social estará protegido, senão mediante reformas legislativas pelos meios ordinariamente concebidos.

Por enquanto, na legislação há apenas o definido como concubinato, art. 1.727 do CC, “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato” e o art. 1.723, § 1º, CC, que impede a formação da união estável para as pessoas impedidas de casar.

Da combinação dessas informações, parte da doutrina extrai que apesar de haver na sociedade uniões paralelas, estas não são reconhecidas como entidades familiares pela legislação apesar de seu rol exemplificativo na CF, uma vez que o princípio da monogamia é ainda basilar no direito de família.

Para essa corrente doutrinária, as uniões paralelas são sociedades de fato, não podendo o aplicador do Direito estender a elas os direitos decorrentes do instituto da união estável, a menos que haja a separação de fato da primeira união, que tem o condão de colocar fim ao dever de lealdade.  Como sociedade de fato, no entanto, aplica-se a Súmula 380 do STF cabendo ao concubino, na dissolução da sociedade, a partilha dos bens adquiridos comprovadamente por esforço comum e assim, alinha-se ao conteúdo do Enunciado 04.

Apesar da posição do STJ de não reconhecer as uniões paralelas (STJ, REsp 789.293/RJ, 3ª Turma, julgto. 16/02/2006; Informativo 435 do STJ; Jurisprudência em Teses Ed. 50 do STJ), alguns Tribunais de Justiça Estaduais (principalmente do RS) vêm aceitando a concomitância de relações, sejam elas casamento e união estável ou ambas uniões estáveis. Para fins sucessórios, os Tribunais Estaduais (RS, MA) já vinham tratando o concubinato como entidade familiar.

Por fim, em 21/12/2020, o STF julgou o RE 1.045.273/SE, e consolidou entendimento com a Tese de Repercussão Geral 529: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”.

Assim, verifica-se que o conteúdo de ambos enunciados representa ainda desafios e que merece atenção redobrada quando de sua análise.

Falem-nos sobre a importância de os associados participarem do envio de propostas de enunciados para o XIII Congresso do IBDFAM.

É fundamental que todos os associados participem enviando propostas porque somente com o efetivo envolvimento da comunidade ibedermana é que teremos a representatividade necessária, fundamental para a fidelidade acadêmica, endossada pela prática da advocacia, da judicatura, do Ministério Público e das serventias extrajudiciais. A discussão plural, com liberdade de manifestação do pensamento jurídico, é o que molda o Direito vivo. Desta forma, o IBDFAM colabora com o aprimoramento do Direito de Família brasileiro e atua como órgão de transformação social.

Enunciados aprovados serão anunciados no XIII Congresso do IBDFAM

O envio das propostas de enunciados à coordenação deverá ser realizado até 30 de agosto. A sugestão deve ser feita em frases curtas, com breve justificativa apontando a referência normativa em questão. O envio deve ser feito pelo site oficial e também pelo e-mail enunciados@ibdfam.org.br.

De 31 de agosto a 30 de setembro, a Comissão de Enunciados do IBDFAM vai sistematizar as propostas recebidas. O período de votação será de 4 a 11 de outubro. A divulgação das frases aprovadas será durante o XIII Congresso Brasileiro de Direito das Famílias e Sucessões do IBDFAM.

O evento será realizado nos dias 27, 28 e 29 de outubro. Por conta da pandemia da Covid-19, a programação será on-line. O tema “Prospecções sobre o presente e o futuro” perpassa todas as palestras, cuja relação já foi divulgada. O evento contará com uma homenagem ao jurista Zeno Veloso.

As inscrições estão abertas, mas as vagas são limitadas. Garanta já a sua participação e aproveite os valores do primeiro lote, que chega ao fim no próximo sábado, 31 de julho.