O Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, entidade científica sem fins lucrativos e de Utilidade Pública Federal (Portaria nº 2.134, de 27/05/2013), CNPJ nº 02.571.616/0001-48, com sede em Belo Horizonte- MG, Rua Tenente Brito Melo, nº 1.215, 8º andar, foi criado em 1997 e reúne hoje mais de 12 mil associados. Visando a construção de um direito mais ético e rente à realidade da vida, investe no estudo interdisciplinar e na produção doutrinária no âmbito do Direito das Famílias, Sucessões e ciências afins. Para a difusão deste conhecimento publica livros e revistas e promove eventos em todo o País.

Deste modo o IBDFAM, sente-se no dever de subsidiar a atuação dos membros do Congresso Nacional, por meio da presente

NOTA PÚBLICA

sobre a Proposta de Emenda à Constituição n. 181/2015, que foi aprovada no Senado Federal para dispor sobre a licença-maternidade em caso de parto prematuro e que, por meio de Substitutivo apresentado na Câmara dos Deputados, inseriu expressões sobre o início da vida humana, que provocam reflexos às hipóteses de interrupção de gestação autorizadas pela lei e pela jurisprudência.

1. A tramitação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 181/2015

A Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 181/2015, de autoria do Senador Aécio Neves, tinha temática inicialmente voltada exclusivamente ao aprimoramento do instituto da licença-maternidade. A proposição inicial era para que o período em que o bebê prematuro eventualmente ficar internado seja somado ao prazo regulamentar da licença-maternidade, o que possibilitaria um afastamento da mãe de sua função laboral para além dos cento e vinte dias constitucionalmente previstos.

Assim, em seu texto original, a PEC buscava apenas a alteração do inciso XVIII, do art. 7º, da Constituição Federal, para consignar que a “licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias, estendendo-se a licença maternidade, em caso de nascimento prematuro, à quantidade de dias de internação do recém-nascido, não podendo a licença exceder a duzentos e quarenta dias”.
A PEC 181/2015, em sua redação original, foi aprovada por unanimidade no Senado Federal. Encaminhada à Câmara dos Deputados, foi recebida nessa Casa no dia 16 de dezembro de 2015, e teve sua tramitação iniciada no âmbito das comissões. A Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania aprovou a matéria no dia 17 de maio de 2017. Em seguida foi constituída Comissão Especial destinada a proferir parecer à PEC 181 (rebatizada como PEC 181-A), tendo sido nomeado como Relator o Deputado Jorge Tadeu Mudalen.

No dia 15 de agosto de 2017, o Relator apresentou Parecer pela aprovação da PEC, mas, ofereceu também um substitutivo, que ao dar nova redação aos artigos 1º, III e 5º, caput, da Constituição Federal, insere o marco da concepção como o início da vida e de incidência do princípio da dignidade da pessoa humana.

Nos termos do Substitutivo: “Art. 2º Dê-se a seguinte redação ao inciso III do art. 1º da Constituição Federal: “Art. 1º [...] III- dignidade da pessoa humana, desde a concepção; Art. 3º Dê-se a seguinte redação ao caput do art. 5º da Constituição Federal: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]”.

Foram apresentados votos contrários e diversos requerimentos, que pediam a divisão da PEC 181-A/2015, invocavam a incompetência da Comissão Especial e impugnavam os artigos 2º e 3º por versarem sobre matéria estranha à proposta de emenda constitucional.

Por fim, no dia 8 de outubro de 2017, Comissão Especial aprovou o Relatório e o Substitutivo apresentados pelo Deputado Jorge Tadeu Mudalen, por dezoito votos a um, ressalvados alguns destaques que serão votados em nova reunião.

2. O Cavalo de Troia na PEC da Licença-maternidade e o Contrabando Legislativo

A inserção do momento da concepção como o marco de início da vida em uma Proposta de Emenda Constitucional cujo objeto é a Licença- maternidade apresenta-se como uma verdadeira afronta ao Princípio Democrático estampado na Constituição Cidadã.

Uma mudança de tamanho relevo jurídico, político e social não poderia ser travada de forma tão sorrateira por qualquer órgão do Poder Legislativo, quanto mais por uma comissão especialmente criada para apreciar essa certa e determinada proposta de emenda à Constituição.
A aprovação de um substitutivo à PEC já aprovada pelo Plenário do Senado e pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, com flagrante modificação de objeto, é verdadeiro Cavalo de Troia, manobra violadora da ética e da publicidade ínsitas a todo processo democrático, uma vez que insere questão nova em momento avançado da tramitação legislativa, praticamente subtraindo a possibilidade de um amplo debate popular sobre a questão do início da vida e antecipação voluntária de gravidez no Brasil.

Afora os argumentos de natureza democrática, ética e moral, é certo que, sob o ponto de vista da tramitação congressual, jamais se poderia admitir a aprovação de um substitutivo com esses termos no âmbito de uma Comissão Especial, pois ao se inserir matéria estranha à proposta inicial, configura-se clara violação ao Princípio da Higidez do Processo Legislativo, especialmente por suprimir a análise de constitucionalidade sobre o novo tema por parte da Comissão de Constituição e Justiça, fase já superada da tramitação na Casa Legislativa.

Em verdade, essa prática configura o denominado Contrabando Legislativo, estratégia mediante a qual, de forma escusa e sorrateira, os órgãos de tramitação legislativa inserem em projeto de ato normativo matéria estranha ao objeto inicial com o fito de conseguir aprovação sem ampla participação democrática. Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADI 5127, julgado no dia 15 de dezembro de 2015, já reconheceu a inconstitucionalidade dessa nefasta prática, flagrantemente violadora do devido processo legislativo.

Ademais, a Lei Complementar 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação de atos normativos, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, enuncia em seu art. 7º, II, que um ato normativo não deve conter matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão. É o mínimo que se espera de um processo legislativo: transparência e lógica. Um ato normativo deve ter um tema, uma identidade, um objeto claro e bem delimitado, e passar por todas as etapas logicamente encadeadas pelas normas constitucionais, legais e regimentais.

3. O início da vida e a antecipação voluntária de gestação no Direito brasileiro

O momento a partir do qual o direito deve proteger a vida humana é tema envolto em inúmeras nuances políticas, éticas, religiosas e sociais, o que ao longo dos anos acaba se refletindo em um grande número de fontes normativas sobre a temática no país.
A Constituição da República optou por garantir o direito à vida no caput do artigo 5º sem afirmar o momento a partir do qual se considera iniciada a vida do ser humano.

Na legislação infraconstitucional há diversas normas que tocam nessa questão.

O Código Civil, em seu art. 2º, enuncia que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Tal dispositivo permite a defesa no sentido de que a vida se inicia com o nascimento, adotando-se a teoria natalista (pois a personalidade se inicia do nascimento com vida), ou a partir da concepção, afiliando-se a uma teoria concepcionista (uma vez que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro).

A Lei 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, afirma em seu art. 3º, que a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. Argumenta-se que, se a lei admite a retirada de tecido, órgãos ou partes do corpo humano a partir da morte encefálica, por analogia, pode-se defender o início da vida tendo como marco o início da atividade encefálica.

Por sua vez, o Código Penal, em seus artigos 124 a 127, criminaliza o aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento, provocado por terceiro, e ainda estabelece formas qualificadas (o que pode denotar um posicionamento concepcionista). Mas, em seu artigo 128, o Código Penal aduz não será punido o aborto praticado por médico se não houver outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário) ou se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto sentimental ou humanitário), situações que podem ser advogadas sob um olhar natalista.

No campo do Poder Judiciário, há ao menos três decisões que repercutem sobre essa questão.

Ao julgar a ADI 3510, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o art. 5º da Lei 11.105/2005, que permite a utilização de células-tronco embrionárias para pesquisas, o que repercute sobre o início da vida uma vez que essas células são retiradas de embriões humanos que deixam de existir após a extração, posicionamento justificável na tese natalista.

Em outra ação do controle concentrado de constitucionalidade, a ADPF 54, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Entendeu-se possível a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo sem a configuração de qualquer crime de aborto, o que pode ser fundamentado a partir de um argumento natalista.

Ainda no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no bojo do Habeas Corpus 124.306, a Primeira Turma se alinhou a uma tese do Ministro Luís Roberto Barroso no sentido da inconstitucionalidade da criminalização da interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre da gravidez, independentemente da razão, o que é defensável sob o ponto de vista natalista.

A verdade é que a problemática é muito mais ampla, não se reduzindo a posicionamentos concepcionistas ou natalistas. Entre a concepção e o

nascimento há diversos estágios evolutivos, e nesse ínterim cabem inúmeras teorias sobre o início da vida.
Também não se pode esquecer de pautar essa discussão sob a perspectiva dos direitos das mulheres, protagonistas de todas as situações que envolvem antecipação terapêutica de parto e interrupção voluntária de gestação, notadamente sob as perspectivas das disposições sobre o próprio corpo e o planejamento familiar.

4. Números sobre antecipação voluntária da gravidez no mundo

De acordo com a ONU, cerca de 50 milhões de procedimentos de antecipação voluntária de gravidezes são realizados por ano no mundo. Esse número representa uma média de 140 mil procedimentos por dia.1 Desse total, aproximadamente 25 milhões dos abortos são realizados anualmente de forma insegura, resultando na morte de 70 mil mulheres.

A maioria dos abortos inseguros (97% do total), ocorrem em países em desenvolvimento da África, Ásia e América Latina. Além disso, leis mais restritivas contribuem para aumentar a mortalidade por abortos inseguros. “Em países onde o aborto é completamente proibido ou permitido somente no caso de a vida ou a saúde física da mulher estar em risco, apenas um em cada quatro abortos é seguro. Em países onde o aborto é legal em termos mais amplos, aproximadamente nove entre dez abortos são realizados de maneira segura. Restringir o acesso ao procedimento não reduz o número de abortos realizados, segundo o estudo. [...] Na América Latina, apenas um em cada quatro abortos foi seguro, apesar de a maioria ter sido categorizada como “menos segura”, já que é cada vez mais comum mulheres da região obterem e autoadministrarem medicamentos como misoprostol fora dos sistemas formais de saúde. Isso significou que a região registrou menos mortes e menos complicações severas provocadas por abortos inseguros. No entanto, esse tipo de uso informal de medicação abortiva não atende os padrões da OMS”.2

O Ministério da Saúde informa que no Brasil há cerca de quatro mortes por dia de mulheres que buscam socorro nos hospitais por complicações do aborto, são mais de 1.500 por ano. Ademais, anualmente se tem mais de 200 mil internações por complicações decorrentes de manobras abortivas.

1Disponível em: https://nacoesunidas.org/taxas-de-aborto-em-paises-desenvolvidos-caem-mais-que-nos-paises-em-desenvolvimento/. Acesso em 20/11/2017.

2Disponível em: https://nacoesunidas.org/oms-proibicao-nao-reduz-numero-de-abortos-e-aumenta-procedimentos-inseguros/. Acesso em 20/11/2017

3Disponível em: http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,diariamente-4-mulheres-morrem-nos-hospitais-por-complicacoes-do-aborto,10000095281. Acesso em 20/11/2017.

Assim, os números também revelam a complexidade da temática sobre a interrupção voluntária no mundo dos fatos, o que corrobora a celeuma jurídica já exposta e reforça a necessidade de ser travado um amplo debate sobre a matéria no Brasil.

Conclusão

Ante o exposto, considerando a complexidade da discussão sobre a antecipação voluntária da gravidez e a falta de transparência democrática na condução da temática pelo Congresso Nacional, o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM manifesta-se contrário à aprovação do Substitutivo à PEC 181/2015 que, sem ampla discussão, estabelece a concepção como o marco inicial da vida humana e coloca em xeque inúmeros pontos da legislação brasileira, especialmente as hipóteses de aborto não punido criminalmente.

Belo Horizonte, 21 de novembro de 2017.

Rodrigo da Cunha Pereira - Presidente do IBDFAM

Maria Berenice Dias - Vice-Presidente do IBDFAM

Paulo Lépore - Vice-Presidente da Comissão da Infância e Juventude do IBDFAM