Tribunal avaliou que a dificuldade geográfica constitui impedimento

Na última semana, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ser inviável a implementação de guarda compartilhada em caso de pais que moram em cidades diferentes. Para o colegiado, a dificuldade geográfica impede a realização do princípio do melhor interesse dos menores às filhas do casal.

Segundo o ministro Villas Bôas Cueva, relator, a guarda compartilhada tem preferência no ordenamento jurídico brasileiro e sua implementação não se condiciona à boa convivência entre os pais, mas as peculiaridades do caso concreto demonstram a existência de impedimento insuperável.

“Na hipótese, a modificação da rotina das crianças, ou até mesmo a possível alternância de residência, impactaria drasticamente a vida das menores. Por exemplo, não é factível vislumbrar que as crianças, porventura, estudassem alternativamente em colégios distintos a cada semana ou que frequentassem cursos a cada 15 dias quando estivessem com o pai ou com a mãe. Tal impasse é insuperável na via judicial”, explicou o ministro.

Villas Bôas Cueva observou, contudo, que “o fato de não se permitir a guarda compartilhada por absoluta impossibilidade física não quer dizer que as partes não devam tentar superar o distanciamento e eventuais desentendimentos pessoais em prol do bem-estar das filhas. A forte litigiosidade afirmada no acórdão deve ser superada para permitir a conformação mínima dos interesses legítimos de todos os membros da família”.

Para o professor Waldyr Grisard Filho, presidente da Comissão de Ensino Jurídico de Família do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a distância entre as moradias não condiciona a implementação da guarda compartilhada.

O professor explica que na guarda unilateral o seu detentor exerce, com exclusividade, a plenitude de todos os atributos do poder familiar, reservando ao não guardião “parca” convivência com os filhos. “Por isso sua inconveniência”, diz. Na guarda compartilhada, entretanto, “o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, o são de forma conjunta, na mesma medida e intensidade”.

Segundo Grisard, ao atribuir a guarda unilateral à mãe, a decisão do STJ, confirmando o acórdão do TJ recorrido, reduz ao pai o exercício do poder familiar, contribuindo para fortificar a confusão que se estabelece entre guarda e poder familiar.

“Poder familiar, como continente, é o exercício de uma função, a função de pai e a função de mãe, decorrente da paternidade e da maternidade. Simples”, esclarece.“Guarda, como conteúdo, são os atributos que a lei confere aos pais para bem exercerem suas funções. Guarda corresponde à convivência, companhia, proximidade física de uma pessoa (pai ou mãe) em relação a outra (filho). Decisões importantes como educação (escolha da escola, atividades complementares, livros para estudos) decorrem do poder familiar, não da guarda; cuidados com a saúde, viagens, amigos, frequência a certos lugares, também; conceder ou não consentimento para casar, nomear tutor, representar e assistir, idem, restando à guarda a disciplinação da companhia, do convívio entre pais e filhos”, explica.

Ele destaca a diferença entre os dois institutos. “Na guarda unilateral, o guardião tem a companhia, o convívio, além da tomada de decisões com exclusividade, e o não guardião o consolo das visitas. Na guarda compartilhada, a companhia e o convívio do não guardião é mais intenso e ultrapassa os limites da simples visita, além da tomada de decisões conjuntas em benefício dos filhos”, afirma. Ele ressalta que a decisão do STJ além de não diferenciar os conceitos, alimentou a confusão.

“Quebrando paradigmas, disse a ministra Nancy Andrighi ao tempo da Lei n. 11.698/2008 no REsp 1.251.000/MG, que a guarda compartilhada física (custódia física conjunta) é o ideal a ser buscado no estabelecimento da guarda, sujeita, contudo, às peculiaridades fáticas que envolvem pais e filhos, mas jamais sob o fundamento da distância entre as moradias dos pais, questão hoje minorada por diversos meios de comunicação, de modo instantâneo pela rede mundial de computadores (internet, e-mail, vídeo de imagem e som, Skype, Google Talk, celulares permitindo que pessoas se vejam enquanto falam, WhatsApp), disponibilizados como ‘visitas virtuais’ ou ‘encontros online’. Mesmo entre cidades ou países distantes pais e filhos podem manter uma adequada e frequente comunicação, assegurando presença contínua do pai na vida do filho, sem diminuição dos demais deveres que integram o rol dos atributos do poder familiar”, reflete.

Por fim, o professor conclui que não se pode negar atribuição da guarda compartilhada ao argumento de mediar relativa distância entre as residências de pais e filhos, “diante de ferramentas capazes de assegurar adequada convivência entre eles, nem suprimir o exercício do poder familiar pela atribuição de guarda exclusiva, unilateral”.

A juíza Ana Florinda Dantas, vice-presidente da Comissão de Gênero e Violência Doméstica do IBDFAM também comenta a decisão. Acesse.