A Justiça de Goiânia suspendeu a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI sobre bens integralizados ao capital social de uma holding familiar e adotou o entendimento da maioria formada no Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Tema 1.348, mesmo antes da conclusão formal do caso.

A liminar foi concedida pela 4ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Goiânia, em mandado de segurança impetrado após o indeferimento, pela Fazenda Municipal, do pedido de reconhecimento da não incidência do tributo.

A advogada Karla Felix, membro do Instituto Brasileiro de Direito das Famílias e Sucessões  – IBDFAM, atuou no caso. Segundo ela, a situação “é o retrato de milhares de famílias brasileiras que, nos últimos anos, buscaram realizar planejamento sucessório e esbarraram na exigência, por parte do município, do pagamento de ITBI, sob o argumento de que a atividade imobiliária da sociedade afastaria a imunidade prevista na Constituição”.

A advogada afirma que o art. 156, § 2º, I, da Constituição “é claro ao dizer que o ITBI não incide sobre bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”, e a ressalva da atividade preponderante alcança apenas as transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não a integralização de capital.

No caso dos autos, a matriarca integralizou ao capital social da holding imóveis que já eram de sua propriedade, parte deles de uso residencial da própria família, com o objetivo de organizar a administração do patrimônio e preparar a sucessão. A Secretaria Municipal da Fazenda, contudo, indeferiu o pedido de reconhecimento da não incidência com dois argumentos: o de que a operação teria finalidade de organização patrimonial familiar, sem “efetiva finalidade empresarial”, e o de que o objeto social incluía atividade imobiliária.

A advogada ressalta que o próprio parecer fiscal reconhecia a licitude do planejamento e não alegava fraude ou simulação. “Diante do indeferimento, impetramos mandado de segurança e o juízo concedeu a liminar. A decisão suspendeu a exigibilidade do ITBI e determinou que a Fazenda Pública Municipal emitisse o documento de não incidência necessário ao registro dos imóveis em nome da holding.”

Entendimento

Na avaliação da advogada, três pontos da fundamentação merecem destaque. O primeiro é que, segundo o juiz, a exigência de “finalidade empresarial” não tem apoio normativo: “Não está na Constituição, nem no CTN, nem no Código Tributário Municipal, e os requisitos de uma imunidade são matéria de lei complementar, não de interpretação finalística da Administração”.

O segundo ponto, segundo ela, é que a atividade preponderante é critério estritamente legal, apurado pela receita operacional, e não pelo objeto social ou pelo CNAE. Karla observa que, para uma sociedade com menos de dois anos, a lei manda apurar essa preponderância nos três anos seguintes à aquisição, assegurando ao contribuinte a declaração de não incidência sob condição. Nesse contexto, afirma que o município antecipou uma verificação que a lei reserva para o fim do triênio.

O terceiro aspecto é o diálogo com o Supremo Tribunal Federal. Segundo ela, o juiz registrou a maioria já formada no Tema 1.348 pela natureza incondicionada da imunidade e aplicou esse entendimento como reforço de fundamentação. “Dez dias depois, em 19 de outubro, o STF concluiu o julgamento por 8 a 2 exatamente nesse sentido. A decisão de Goiânia, portanto, antecipou o que viria a ser a tese vinculante do STF.”

Planejamento

Karla Félix ressalta que a decisão enfrenta o argumento que mais “aterroriza” as famílias nesse tipo de estruturação: a ideia de que holding patrimonial ou familiar não teria direito à imunidade por não ser uma empresa “de verdade”. “Muitos municípios vinham utilizando essa tese para cobrar ITBI de operações que a Constituição protege expressamente, e muitas famílias, com medo de litigar, acabavam pagando imposto indevido ou desistindo do planejamento.”

Além disso, explica a advogada, o Judiciário de primeira instância demora a absorver mudanças de jurisprudência, e o contribuinte costuma ficar numa posição muito desconfortável: “Paga primeiro e tenta recuperar depois, numa ação de repetição de indébito que leva anos”. Para ela, o juiz fez a leitura correta do cenário. “Se a maioria do STF já estava formada e não havia ordem de suspensão dos processos, não fazia sentido manter a família na fila da restituição.”

Ainda conforme a especialista, a decisão não apenas suspendeu o imposto, mas determinou a emissão do documento de não incidência, “que é o que destrava o registro dos imóveis em nome da holding”. Para a família, afirma, “é isso que importa”.

“No caso concreto, o capital constava integralizado na Junta Comercial havia um tempo considerável, mas os imóveis continuavam em nome da sócia, numa situação de insegurança perante terceiros. Sem o registro, o planejamento sucessório simplesmente não se completa”, pontua.

Segurança jurídica

Segundo a advogada, decisões como essa sinalizam o entendimento do Judiciário e os caminhos possíveis para as famílias. “Quem já pagou ITBI indevidamente na integralização de imóveis tem caminho para a repetição do indébito. Quem está no meio da operação e recebe um indeferimento como esse pode recorrer ao mandado de segurança para evitar o desembolso. E quem está planejando a holding tem hoje um cenário de segurança jurídica que não existia há um ano: a tese está fixada no STF e já começa a ser aplicada em primeiro grau.”

Karla Félix faz, contudo, uma ressalva: “Isso não autoriza improvisação. A imunidade protege a integralização real de bens ao capital subscrito, sem ágio ou reserva disfarçada, com documentação consistente. É o planejamento bem feito que a decisão protege.”

A advogada também alerta que a tese do Tema 1.348 não encerra toda a discussão sobre o ITBI nas holdings. Segundo ela, a decisão resolve a questão da imunidade, mas não trata da base de cálculo. A tendência, aponta, é que os municípios desloquem a cobrança para um suposto “excedente”, arbitrando o valor de mercado dos imóveis acima do valor pelo qual foram conferidos ao capital e exigindo ITBI sobre a diferença.

Nesses casos, acrescenta a especialista, o contribuinte tem a proteção do Tema 1.113 do STJ, segundo o qual o valor declarado goza de presunção de veracidade e só pode ser afastado pelo município em processo administrativo próprio, com contraditório, vedado o arbitramento unilateral a partir de valores de referência. “A família venceu a discussão sobre a imunidade, mas precisa continuar atenta à base de cálculo.”

Por Débora Anunciação