A Justiça de São Paulo reconheceu recentemente o direito de uma mulher, servidora pública municipal, à licença-maternidade de seis meses, com vencimentos integrais, após gestação por substituição – a chamada “barriga solidária”. O afastamento, determinado pela 1ª Vara da Fazenda Pública de São Bernardo do Campo, deverá ser contado a partir da data do parto.

Segundo informações divulgadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP, a servidora realizou fertilização in vitro e gestou o bebê em favor do irmão, por meio de gestação por substituição. Após o nascimento da criança, ela solicitou administrativamente a concessão da licença-maternidade, mas o pedido não foi analisado pelo Município.

Em juízo, a Administração Municipal argumentou que não haveria direito líquido e certo ao afastamento integral, e sustentou que seria suficiente a concessão de licença remunerada de 60 dias para recuperação funcional.

Ao analisar o caso, o juízo destacou que a licença-maternidade envolve não apenas o estabelecimento do vínculo com o bebê após o nascimento, mas também a necessidade de cuidados iniciais e de recuperação física e emocional da gestante no período puerperal.

A decisão também considerou o contato com o recém-nascido, eventual necessidade de amamentação e os cuidados iniciais, especialmente diante do vínculo familiar preexistente.

Para a Justiça paulista, embora a situação não esteja prevista expressamente na legislação, a concessão da licença encontra respaldo no ordenamento jurídico e na jurisprudência brasileira, que têm ampliado a proteção às diferentes configurações familiares e reconhecido a legitimidade de vínculos afetivos e parentais plurais.

Ainda segundo a decisão, esse entendimento contribui para afastar discriminações indevidas e garantir a proteção da gestante no período pós-parto. Cabe recurso.

Interpretação constitucional e jurisprudencial

O advogado Anderson De Tomasi Ribeiro, presidente da Comissão de Direito Previdenciário do Instituto Brasileiro de Direito das Famílias e Sucessões – IBDFAM, explica que, embora a legislação brasileira não preveja expressamente a concessão de licença-maternidade ou salário-maternidade em casos de gestação por substituição, é possível interpretar as normas vigentes de forma a assegurar a proteção da criança e dos pais também nessa situação.

“O sistema normativo e constitucional brasileiro permite uma leitura ampliativa e protetiva, centrada não apenas na condição biológica da gestação, mas sobretudo na proteção integral da criança, na dignidade da pessoa humana, na isonomia entre as diversas formas de filiação e na tutela da parentalidade responsável. Nesse contexto, a matéria vem sendo construída sobretudo pela interpretação constitucional e jurisprudencial”, aponta.

Ele cita, como exemplo, a decisão do Supremo Tribunal Federal – STF que, no Tema 782, determinou que não pode haver tratamento diferenciado entre licença-maternidade de gestantes e licença-maternidade de adotantes. Segundo o entendimento firmado, devem prevalecer o interesse da criança e a igualdade entre as diferentes formas de família.

“A jurisprudência constitucional tem evoluído em sentido protetivo e inclusivo, especialmente quando a controvérsia envolve o resguardo dos direitos da criança e a efetividade da parentalidade”, afirma.

Nesse contexto, ele também destaca o Tema 1.072 do STF, que reconheceu a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial.

A decisão, segundo o especialista, considerou que “a interpretação do instituto não pode se limitar ao aspecto biológico da gestação, e deve considerar a estrutura familiar concreta e o melhor interesse da criança”.

“O precedente confirma que a proteção constitucional deve incidir sobre a função de cuidado, o acolhimento da criança e a realidade familiar efetivamente vivenciada, e não apenas sobre modelos parentais tradicionais. Se a mãe que pode cuidar é a não gestante, por que privar a criança disto?”, ele acrescenta.

Direitos trabalhistas relacionados à parentalidade

A decisão da Justiça de São Paulo acompanha uma tendência de ampliação da tutela previdenciária e trabalhista da parentalidade e pode influenciar o reconhecimento de direitos em casos semelhantes no futuro, avalia o especialista.

Segundo ele, essas garantias devem ser asseguradas por meio de uma interpretação conforme a Constituição, especialmente à luz dos artigos 226 e 227. O primeiro reconhece a família como base da sociedade e lhe confere especial proteção do Estado. Já o segundo estabelece a prioridade absoluta dos direitos de crianças e adolescentes.

“Precedentes como os Temas 782 e 1.072 do STF revelam uma orientação consistente no sentido de que a disciplina da licença e do salário-maternidade não pode ser aplicada de maneira restritiva quando isso comprometer a proteção da criança, a igualdade entre entidades familiares e a efetividade do cuidado parental”, afirma.

E acrescenta: “Ainda que persista a necessidade de evolução legislativa em situações novas ou não expressamente regulamentadas, o panorama atual permite sustentar que, em casos análogos, o Judiciário tenderá a prestigiar a realidade sociofamiliar, a função parental exercida concretamente e o melhor interesse da criança”.

Ampliação da licença-paternidade

O debate sobre direitos parentais no Legislativo ganhou novo capítulo recentemente com a aprovação, no Senado Federal, do Projeto de Lei 5.811/2025, que amplia gradualmente a licença-paternidade no Brasil. Atualmente fixado em cinco dias, o benefício poderá chegar a 20 dias até 2029. O texto aguarda sanção presidencial.

A proposta assegura o benefício em casos de nascimento, adoção ou guarda para adoção, com remuneração integral e estabilidade no emprego. Além disso, prevê regras específicas para famílias em situação de vulnerabilidade, possibilidade de suspensão do benefício em casos de violência doméstica ou abandono e reembolso às empresas pelo pagamento do salário-paternidade.

Anderson De Tomasi Ribeiro considera o projeto de lei um “primeiro passo” para superar uma tradição que coloca sobre a mulher a maior parte da responsabilidade pelos cuidados iniciais da criança.

“O cuidado com o recém-nascido ou com a criança recém-integrada ao núcleo familiar não constitui atribuição exclusiva da mãe. Sob a perspectiva constitucional, trata-se de medida que fortalece a coparentalidade, promove maior equilíbrio na divisão das responsabilidades familiares e concretiza, ainda que de forma gradual, os princípios da proteção integral da criança e da paternidade responsável”, afirma.

Ele destaca que o projeto também estende a licença-paternidade para situações de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, o que avalia como “extremamente relevante porque reafirma, em plano legislativo, a diretriz constitucional de que a parentalidade deve ser compreendida de forma não estereotipada e compatível com a pluralidade das entidades familiares”.

“O STF já sinalizou essa orientação no Tema 1.182, ao reconhecer, no caso de pai solo, a possibilidade de extensão da licença-maternidade e do salário-maternidade com fundamento na proteção integral da criança e na necessidade de tutela adequada da estrutura familiar efetivamente existente. A tese firmada enfatiza que a Constituição não autoriza soluções excludentes que desconsiderem arranjos familiares diversos do modelo tradicional”, diz.

E conclui: “Ao incluir expressamente hipóteses de adoção e guarda para fins de adoção, o projeto prestigia a igualdade material entre vínculos parentais, fortalece a proteção à infância e harmoniza a legislação com a evolução jurisprudencial já consolidada no STF”.

Processo 1024966-93.2025.8.26.0564

Por Guilherme Gomes