Fabiola Melo Miguelete[1]

RESUMO: O artigo aborda as implicações jurídicas da mudança de domicílio de crianças para outros países sem o consentimento de ambos os genitores, especialmente, à luz da Convenção de Haia de 1980. No Brasil, a guarda compartilhada ou unilateral deve respeitar o princípio do melhor interesse da criança, previsto na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e em normas internacionais. O Código Civil exige o consentimento de ambos os pais para mudanças de residência permanente. Por sua vez, a mudança de jurisdição sem o respeito às normas internas ou internacionais pode configurar retenção ilícita, resultando em sanções civis e penais. Questões culturais e logísticas, como adaptação escolar e acesso ao sistema de saúde, são destacadas, reforçando a necessidade de planejamento, autorização conjunta ou judicial, e o melhor interesse do menor. O artigo também ressalta exceções, como a possibilidade de negar o retorno imediato ao país de origem quando isso compromete a saúde ou o bem-estar da criança. Conclui-se que o direito de ir e vir do genitor guardião não é absoluto, sendo as decisões sempre pautadas no desenvolvimento saudável e na proteção integral da criança.

Palavras-chave: Sequestro internacional de menores. Direito Processual Internacional. Cooperação jurídica internacional. Melhor Interesse do menor.

ABSTRACT: The article discusses the legal implications of children moving to other countries without the consent of both parents, especially in the light of the 1980 Hague Convention. In Brazil, shared or unilateral custody must respect the principle of the best interests of the child, as set out in the Federal Constitution, the Statute of the Child and Adolescent (ECA) and international standards. The Civil Code requires the consent of both parents for changes of permanent residence. In turn, a change of jurisdiction without respecting internal or international rules can constitute unlawful retention, resulting in civil and criminal sanctions. Cultural and logistical issues, such as school adaptation and access to the health system, are highlighted, reinforcing the need for planning, joint or judicial authorisation and the best interests of the minor. The article also highlights exceptions, such as the possibility of denying immediate return to the country of origin when this jeopardises the child's health or well-being. In conclusion, the right of the custodial parent to come and go is not absolute, and decisions must always be based on the healthy development and full protection of the child.

Keywords: International child abduction. International procedural law. International legal co-operation. Best interests of minors.

1. Introdução

No ordenamento jurídico brasileiro, a guarda do menor pode se dar de diferentes maneiras: de forma compartilhada que, nos termos dos parágrafos 2º e 5º do artigo 1583 do Código Civil, pode ser definida como aquela em que há a responsabilidade conjunta dos genitores em relação a decisões importantes na vida do filho, além de distribuição igualitária do exercício de direitos e deveres. E ainda, tempo de convívio equilibrado.  Ou unilateral, quando atribuída à apenas um dos genitores. É importante assinalar que mesmo na guarda unilateral, persiste a obrigação do genitor que não a possua em fiscalizar situações que possam impactar na saúde física, psicológica ou educação de seus filhos^[2].

Independentemente do tipo de guarda – se compartilhada ou unilateral – o juiz deverá sempre levar em consideração o melhor interesse da criança ou adolescente^[3], o que significa dizer que o bem-estar físico, psicológico e o desenvolvimento integral da criança ou adolescente devem sempre servir de base para a tomada de qualquer decisão, inclusive, a judicial.  E em especial, quando se tratar de possível mudança de domicílio uma vez que melhor interesse da criança se encontra tutelado na Constituição Federal em seu artigo 227, assim como no artigo 4º Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)^[4] e na Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1989 e ratificada pelo Brasil em 1990 através do Decreto 99.710.^[5]

Havendo necessidade de mudança para outros país – seja por questões pessoais ou profissionais, até mesmo o genitor que detém a guarda precisa se orientar pelo melhor interesse da criança e não pode realizar tal mudança sem o consentimento do outro progenitor, seja em razão do direito de convivência^[6], seja para não caracterizar alienação parental^[7] .

Ou, ainda, para não incidir sobre a conduta ilícita da convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro internacional de menores. Tal conduta^[8] consiste em retirar a criança – de até 16 anos - do seu país de residência sem o consentimento de um de seus genitores (pai ou mãe) ou quando um dos genitores tem autorização para viajar com o filho para o exterior e após o período da viagem, não retorna com este para o país onde mora. Assim, ainda que em casos de guarda unilateral, a retirada do menor pelo genitor que detém a guarda sem o consentimento do outro, além de se enquadrar na conduta de remoção e retenção ilícita de menores, também viola também o Estatuto da Criança e do Adolescente. Desta forma, a mudança de país só poderá ocorrer com consentimento do outo progenitor, sendo possível o suprimento judicial dessa autorização em casos em que a mudança seja justa e beneficie o menor.

2. Poder familiar e a necessidade de consentimento para mudança de residência

No âmbito interno, o Código Civil garante a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, o que inclui o direito de conceder ou negar consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município.  O que só reforça todo o exposto anteriormente, no sentido de que cabe a ambos os pais decidir sobre o futuro do menor e assumindo ainda maior relevância a decisão quanto a mudança de país.

Frise-se que a remoção ou retenção ilícita do menor praticado por um de seus genitores não se confunde com o tráfico internacional de menores que segundo Gaspar e Amaral (2013) é “vinculado ao interesse econômico por meio da escravidão e da exploração sexual de diversas formas”. Porém, é preciso desde já sinalizar que mesmo a remoção da criança praticada por um de seus genitores pode ter consequências penais.   Calmon (2024) destaca que “a criminalização da conduta pode ser realizada por meio de diretivas internas de cada país, cenário em que, para além dos aspectos civis relacionados à restituição da criança, seria possível a persecução penal daquele genitor que removeu ilicitamente o filho para outro país”. Pode ainda ocorrer a negativa de futuros ingressos do substrator em seu território.                                                                                                                                                                                                                                              

Também no âmbito regional, busca-se combater a remoção ou retenção ilícita de menores através da Convenção Interamericana sobre a Restituição Internacional de Menores, sendo a conduta caracterizada pelo transporte ou retenção de menor que ocorra em violação dos direitos que, de acordo com a lei de residência habitual do menor, exerciam, individual ou conjuntamente, imediatamente antes de ocorrido o fato, os pais, tutores ou guardiões, ou qualquer instituição^[9]. Cabe ressaltar que ambas as convenções visam tutelar o direito à convivência familiar e comunitária das crianças e relacionam-se o direito de guarda.

Muito embora o genitor que detém a guarda seja titular do direito de ir e vir^[10], este direito precisa ser balanceado quando em conflito com o melhor interesse do menor e com o princípio da dignidade humana, ambos assegurados constitucionalmente. Neste sentido, o julgado do TJMG abaixo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE SUPRIMENTO JUDICIAL DE CONSENTIMENTO - SUPRESSÃO QUANTO À VONTADE DO GENITOR - AUTORIZAÇÃOJUDICIAL PARA EXPEDIÇÃO DE PASSAPORTE E PARA REALIZAÇÃO DE VIAGEM EPERMANÊNCIA NO EXTERIOR - OBSERVÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR -NÃO COMPROVAÇÃO DOS BENEFÍCIOS A SEREM AUFERIDOS PELA CRIANÇA -BENEFÍCIOS EXCLUSIVOS DA GENITORA E DE SEU ATUAL CÔNJUGE.

- A Constituição Federal adota o sistema de proteção integral da criança e do adolescente, do qual emanam os princípios da absoluta prioridade e do melhor interesse (artigo 227 da CR/88).

- Incumbe a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos, dentre outras competências, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município (inciso V do artigo 1.634 do CC/02).

- Nenhuma criança ou adolescente menor de 16 (dezesseis) anos poderá viajar para fora da comarca onde reside desacompanhado dos pais ou dos responsáveis sem expressa autorização judicial (artigo 83 da Lei nº 8.069/90).

- No caso sob análise, a abrupta e repentina mudança de domicílio implicará inúmeros prejuízos à formação da criança, que terá de ser separada do convívio paterno e das relações sociais que se estabeleceram junto à comunidade familiar, social e escolar.

- Conquanto a mudança de domicílio e a realização da viagem internacional encontrem justificativa legítima e justa, os benefícios somente dizem respeito diretamente ao padrasto da criança, apenas a beneficiando de modo eventual e indireto. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.185407-0/001, Relator (a): Des.(a) Ana Paula Caixeta, 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/11/2021, publicação da súmula em 19/11/2021)

Tal preocupação se justifica em razão do impacto cultural da mudança no desenvolvimento e na identidade da criança e do adolescente. Neste sentido, Gaspar (2013) reforça que o afastamento do menor do seu local de convivência, da escola, dos amigos e parentes, pode acarretar graves problemas no desenvolvimento de sua personalidade.” Se a capacidade de adaptação cultural pode ser a chave que define o sucesso ou o fracasso de um profissional ou estudante quando da transferência ou intercâmbio para o exterior, esse impacto se intensifica quando falamos de crianças e adolescentes. Por este motivo, uma mudança de país precisa não só ser bem ponderada, como também, até certo ponto, planejada. É preciso pensar no desenvolvimento da criança e do adolescente no longo prazo. E ser sempre consensual com o outro progenitor, independentemente do tipo de guarda - se guarda compartilhada ou unilateral -, ou com autorização judicial suprindo essa ausência de consentimento.

Questões práticas que o genitor pode enfrentar ao mudar de pais com o menor: aumento de custos para manutenção da criança no local de destino, a decisão quanto a matrícula da criança em escola local ou internacional - o que pressupõe que a criança tenha conhecimento do idioma de instrução, que geralmente é o inglês no caso de escola internacional -. Ainda que em escola internacional e com conhecimento do idioma de instrução, pode ocorrer a necessidade de apoio linguístico e a necessidade de equivalência da grade escolar. Caso o genitor esteja mudando a trabalho, a capacidade de equilibrar vida pessoal e profissional também precisa ser pensada com atenção já que a criança, estando em um novo país, terá vínculo somente com o genitor guardião. E principalmente, a possibilidade deste em lidar com o período de férias escolares que pode ser diferente do praticado aqui no Brasil. Por exemplo, as escolas na Inglaterra e no País de Gales geralmente têm férias de duas semanas para o Natal e a Páscoa, uma pausa de cerca de seis semanas para o verão e férias de uma semana na metade de cada um dos três períodos letivos. Esses feriados de uma semana são geralmente conhecidos como half terms, a socialização do menor no seu novo país, o acesso ao sistema de saúde em caso de necessidade ou de tratamentos habituais.

Aqui é importante fazer um esclarecimento quanto à autorização de viagem ao exterior que não se confunde com a autorização para residência do menor no exterior. Nos termos do ECA^[11] e da Resolução 131 de 2011 do CNJ, crianças de até 16 anos não podem viajar ao exterior sem cumprir alguns requisitos, tais como:  em companhia de ambos os genitores ou em companhia de um dos genitores, desde que haja autorização do outro, com firma reconhecida. Isso significa que caso um dos genitores se utilize da autorização de viagem ao exterior para deixar definitivamente o país com o menor, esta conduta estará enquadrada como retenção ilícita do menor.

Ressalte-se, contudo, que a guarda compartilhada não é motivo de óbice para a mudança do menor para o exterior, quando esta é comprovadamente uma medida que o beneficia e há meios para garantir a convivência familiar. Outro não foi o entendimento do STJ quando restabeleceu a sentença que permitia a mudança de um menor para a Holanda, na companhia da mãe. A Corte reforçou que o regime de guarda compartilhada pode ser fixado mesmo quando os pais moram em países diferentes, a possibilidade do uso de tecnologia para o convívio familiar e a divisão de responsabilidades dos genitores, além dos benefícios da mudança para o menor que passaria a residir em um país que ocupa o 10º lugar no ranking do Índice de Desenvolvimento Humano das Nações Unidas, somadas ao acesso a oportunidades de educação, ciência e lazer.

Em relação aos custos envolvidos no direito de visita, já que o menor residirá em outro país, não há uma regra na legislação. Podem as partes entrarem em um acordo com relação ao custeamento dessas despesas. Idem em relação ao percentual devido de pensão alimentícia já que o deslocamento para outro país pode aumentar o custo de vida.

Desta forma, verifica-se que o direito de ir e vir do genitor que detém a guarda não é um direito absoluto, podendo a mudança para exterior ser negada judicialmente quando não se verificar o melhor interesse do menor. Por outro lado, a simples alegação de que a mudança impactará na convivência do menor pelo outro genitor não é suficiente para impedir a mudança quando se há, efetivamente, benefícios para o menor, a possibilidade de suporte tecnológico e a elaboração de um cuidadoso plano de convivência familiar.

No caso do genitor que detém a guarda e mora no exterior, é importante que a decisão ou o acordo judicial das partes quanto ao direito de guarda seja homologado no país de residência a fim de evitar problemas futuros.

            Caso seja necessário buscar autorização judicial é importante ter uma robusta documentação que comprove a necessidade da mudança e os benefícios que serão auferidos para o menor. É importante frisar que o melhor interesse do menor deve ser o guia orientador de toda e qualquer decisão sobre o futuro do menor, o que só se verifica no caso concreto. Ele é um norte até mesmo em situações que à princípio estariam enquadradas na Convenção de Haia de 1980. Foi o caso em que o STF concedeu HC para impedir que uma criança com paralisia cerebral e cuja situação de saúde inspirava cuidados retornasse à Colômbia. Muito embora já tivesse decisão determinando o retorno, a relatora, Ministra Carmem Lúcia, entendeu que a não concessão da medida levaria à decisão de difícil reversão e que colocaria em risco a vida da criança. A criança veio inicialmente ao Brasil para realizar uma cirurgia, permanecendo por aqui para dar continuidade ao tratamento.

Cabe reforçar que o melhor interesse do menor é uma exceção ao comando do retorno imediato nos casos em que estão presentes os requisitos da remoção ou retenção ilícita nos termos da Convenção de Haia de 1980. Frise-se, ainda, que atualmente há uma Ação Direta de Inconstitucionalidade em curso no STF onde o partido Democratas questiona que algumas regras revistas na Convenção, como o retorno imediato devem respeitar as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 

3. Conclusão

             O direito de ir e vir do genitor guardião não é absoluto e deve sempre ser ponderado com base no melhor interesse do menor. Por outro lado, a mudança de país quando não for consensual e depender de autorização judicial não deve ser impedida apenas pela alegação de impacto na convivência com o outro genitor, desde que sejam demonstrados benefícios efetivos e condições adequadas para a manutenção do vínculo familiar. Em qualquer cenário, é essencial que as decisões sejam pautadas na proteção integral e no desenvolvimento saudável da criança.

REFERÊNCIAS BINLIOGRÁFICAS:

BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Guarda e subtração internacional de menores: Cartilha para multiplicadores. Disponível em: https://www.gov.br/mre/pt-br/assuntos/portal-consular/arquivos/Cartilhas/guarda-e-subtracao-internacional-de-menores/cartilha_toquio_multiplicadores.pdf. Acesso em: 4 jan. 2025.

CALMON, Patricia Novais. Direito de Família Internacional.1. ed. São Paulo: Foco, 2024.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Ato Normativo nº 116. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/atos-normativos?documento=116. Acesso em:

EXPATICA. School holidays in the UK: important dates in 2024–2025. Disponível em: School holidays in the UK: important dates in 2024–2025 | Expatica . Acesso em: 4 jan. 2025.

GASPAR, Renata Alvares; AMARAL, Guilherme. Sequestro internacional de menores: os tribunais brasileiros têm oferecido proteção suficiente ao interesse superior do menor? Meritum: Revista de Direito da Universidade FUMEC, v. 8, n. 1, p. 351-387, jan./jun. 2013. Disponível em: https://revista.fumec.br/index.php/meritum/article/download/1790/1161.

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OXFORD UNIVERSITY CAREERS SERVICE. How to overcome culture shock while abroad – an Oxford students’ perspective. Disponível em: https://www.careers.ox.ac.uk/article/how-to-overcome-culture-shock-while-abroad-an-oxford-students-perspective. Acesso em: 4 jan. 2025.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). Guarda compartilhada não impede mudança da criança para o exterior, define Terceira Turma. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/07022023-Guarda-compartilhada-nao-impede-mudanca-da-crianca-para-o-exterior--define-Terceira-Turma.aspx. Acesso em: 4 jan. 2025.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (TJMG). Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.185407-0/001. Relatora: Des. Ana Paula Caixeta. 4ª Câmara Cível, julgamento em 18 nov. 2021.