O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Celso de Mello, sugeriu a abertura de um processo de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), no âmbito daquele Tribunal, para discutir a união homoafetiva com base nos preceitos constitucionais, especialmente da dignidade da pessoa humana. A sugestão do ministro foi motivada pelo arquivamento, determinado por ele, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3300) que avaliava no Supremo o reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis entre homossexuais. Segundo Celso de Mello, trata-se de relevante questão constitucional e "extrema importância jurídico-social".

O ministro afirmou que a doutrina, com base em princípios fundamentais como dignidade da pessoa humana, liberdade, auto-determinação, igualdade, pluralismo, intimidade e não-discriminação, "tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais."

A ADI 3300 foi proposta por duas entidades paulistas - a Associação da Parada do Orgulho dos Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transgêneros de São Paulo e a Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo. As duas associações pediam a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 9.278/96 que, ao regular dispositivo da Constituição Federal (parágrafo 3º do artigo 226), reconheceu como entidade familiar, unicamente, "a união estável entre o homem e a mulher". Alegaram que tal artigo era discriminatório e excluía, da proteção que a Constituição dispensa às famílias, as uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo.

Ao analisar o pedido, Celso de Mello lembrou que o novo Código Civil, de 2002, revogou a lei impugnada ao reproduzi-la no seu artigo 1.723. Como o dispositivo impugnado já não estava em vigor, quando a ação foi ajuizada, esta tornou-se inviável e, por isso, foi arquivada, conforme a jurisprudência do STF. Assim, o ministro declarou extinta a ADI, pela "ocorrência de insuperável razão de ordem formal", mas deixando claro que a questão pode ser discutida por "meio processual adequado".

Doutrina institucional
Sobre a improcedência do artigo 1º da Lei 9.278/96, o ministro citou doutrina produzida pelo presidende do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira, em seu livro "Comentários ao Novo Código Civil", publicado em 2004. Também reproduziu trecho do livro "União Homossexual: O Preconceito & a Justiça", da vice-presidente do IBDFAM e desembargadora do TJ-RS, Maria Berenice Dias. Segundo ele, Maria Berenice dá uma "notável lição" sobre o tema ao questionar o papel da Justiça frente às mudanças da sociedade.

À hermenêutica da desembargadora Maria Berenice Dias, o ministro Celso de Mello faz referência quando assinala, entre vários parágrafos reproduzidos, que "essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva".

"Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas", afirmou Celso de Mello.

PEC na Câmara
Essa questão também já foi tema de PEC encaminhada pelo IBDFAM ao Legislativo, questionando a constitucionalidade do parágrafo 4º do artigo 226 da Carta Magna para alteração do conceito de entidade familiar.

Se aprovada, a proposição vai dar um grande passo rumo à legitimação das uniões homoafetivas, pois outras formações familiares serão amparadas por lei. Ou seja, casais gays que comprovem a intenção de constituir família serão aceitos legalmente como entidade familiar e, por conseguinte, poderão pleitear reconhecimento de união estável.

A proposição, que foi elaborada por meio de uma comissão de juristas especializados em Direito de Família, encontra-se no gabinete do deputado presidente da Comissão de Constituição e Justiça, Antônio Carlos Biscaia (PT/RJ), aguardando a adesão dos parlamentares da Câmara Federal. Para ser apresentada formalmente, a PEC precisa obter 171 assinaturas de deputados.

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