O herdeiro que fica com a posse de imóvel deixado como herança e resiste ao direito de usufruto do outro herdeiro deve indenizá-lo. Isso porque, até que a partilha seja feita, ocorre o regime de comunhão hereditária e os herdeiros são co-titulares do patrimônio deixado. Nesse caso são aplicadas as mesmas regras relativas ao condomínio, como estabelecido no artigo 1.791 do novo Código Civil.
 
Esse entendimento da 3ª Turma do STJ foi confirmado pela Corte Especial, que negou recurso apresentado pelo ocupante do imóvel. No caso, dois irmãos por parte de pai disputam os frutos da herança.

O herdeiro que não ocupa o imóvel ajuizou ação de cobrança alegando que tinha o direito de receber o equivalente à metade de um aluguel do apartamento comum ocupado exclusivamente pelo irmão. A 3ª  Turma do STJ decidiu, no julgamento de um recurso especial, que o aluguel era devido. Então, o herdeiro que deveria pagar o aluguel apresentou recurso chamado embargos de divergência, alegando que havia uma decisão divergente no STJ sobre o mesmo tema.
 
A propósito, suscitou que o acórdão embargado divergiu do julgamento da Corte Especial, proferido no julgamento dos embargos de divergência em recurso especial n.º 622.472, de relatoria do ministro Luiz Fux, que definiu que "o condômino que habita o imóvel comum engendra exercício regular de direito, somente encetando ´abuso de direito´ se impede os demais de qualquer dos poderes inerentes ao domínio".

O julgado que serviu de paradigma para os embargos de divergência também referiu que "consectariamente, o condômino deve comprovar de plano qual o cerceamento ou resistência ao seu direito à fruição da quota parte que lhe é inerente do bem imóvel, a fim de justificar a cobrança de frutos em razão de aluguel".
 
Mas a Corte Especial entendeu na última quarta-feira (21) que não houve a divergência alegada, pois a decisão contestada e a que foi apresentada como oposta tiveram a mesma conclusão. O relator dos embargos, ministro Castro Meira, destacou que o acórdão contestado considerou que o silêncio do ocupante do apartamento diante da notificação com o pedido de aluguel demonstra a resistência em dividir o usufruto do imóvel.

Já o acórdão apresentado como divergente concluiu que não existiu resistência, uma vez que não houve notificação e o imóvel estava disponível para uso comum. As duas decisões consideraram que o aluguel é devido quando fica comprovada a resistência em dividir o bem. (Resp nº 570723).