A morte do contrato de casamento

 “O casamento não mais se faz na entrada, na reiteração do propósito e no momento da celebração, mas, sim, é uma construção, uma caminhada”. O jurista Luiz Edson Fachin, diretor Sul do IBDFAM e palestrante do IX Congresso Brasileiro de Direito de Família acredita que a estrutura rígida do contrato matrimonial não mais dá conta dos diferentes significados do casamento na atualidade. Ele debaterá o tema “A morte do contrato de casamento” no IX Congresso que será realizado entre os dias 20 e 22 de novembro em Araxá (MG). Em entrevista ao IBDFAM, o jurista afirma que “a feição essencialmente patrimonialista do contrato está superada e que, hoje, o que se apresenta nas relações de comunhão de vida, é pacto existencial plurissubjetivo”. Confira a entrevista. 

 
O que significa a morte do contrato de casamento?
 
A concepção canônica do casamento que se verteu numa expressão do contrato clássico, apreendeu os significados da modernidade, e se apresentou como o pacto de constituição da família matrimonializada. Era o contrato formal e perene. Isso se alterou radicalmente. O contrato moderno pereceu. Hoje, na contemporaneidade, dois fenômenos ao menos atestam esse óbito que é, ao mesmo tempo, novo renascimento: de um lado, a transsubjetivação (quem contrata não mais contrata somente com quem contrata), e de outro a transobjetivação (quem contrata não mais contrata apenas o que contrata).  A relação entre autonomia privada e ordem publica, entre autorregulamento de interesses particulares e os princípios constitucionais, mudou de eixo. A feição essencialmente patrimonialista do contrato resumia o sentido dos pactos, inclusive na área das famílias. Isso está superado. O que, hoje, se apresenta, nas relações de comunhão de vida, é pacto existencial plurissubjetivo prioritariamente marcado por circunstancias completamente diversas, como o direito potestativo ao divorcio, ao desafios das individualidades plurimas, entre outro aspectos.
 
O casamento não mais se faz na entrada, na reiteração do propósito e no momento da celebração, mas sim é uma construção, uma caminhada.    O contrato do modelo “pacta sunt servanda” não dá conta desses semitons entre os laços existenciais e “ratio” das famílias contemporâneas. 
 
Por que o casamento como contrato não existe mais?
 
A espacialidade e a temporalidade contemporâneas esboroaram o contrato clássico e demonstram que o conceito  é incompatível com os pactos existenciais plurissubjetivos. A finitude dos arranjos famílias fez nascer, para muito além de mera liberdade de contratar, um significado renovado da responsabilidade e mesmo da liberdade. A liberdade deixa de ser meramente formal ou negativa, demandando uma prática de liberdade substancial, vale dizer, liberdade para o desenvolvimento pessoal, com limites próprios que inexistente nas relações contratuais. O contrato, pois, para dar conta dessas ressignificações do casamento, não mais serve.
 
Quais transformações sociais possibilitaram a mudança da função e estrutura do contrato de casamento?
 
Antes de tudo, é preciso dizer que a travessia da estrutura para a função alterou ontologicamente diversos institutos jurídicos de base, dentre eles o casamento. Essa transformação encontrou as demandas que se agasalham na tríade da Revolução Francesa, redesenhando as noções de igualdade, liberdade e fraternidade. Além disso, a emancipação dos sujeitos, a redescoberta dos corpos, especialmente nas questões de gênero e nos direitos sexuais, demandas democráticas e republicanas, projetaram a necessidade de responder não mais apenas à igualdade na diferença, mas sim a diferença dentro da própria diversidade. Assim, a estrutura rígida do laço matrimonial despiu-se do jugo da submissão e foi encontrando espaços de liberdade substancial e de solidariedade real. Ademais, a necessidade cedeu lugar à ambigüidade do desejo, nascendo, pois, o “necejo”, que são as necessidades sedutoras do hiperconsumo e os selos das pulsões indomadas.
 
Que tipo de instrumento jurídico poderia abranger as questões existenciais do casamento na contemporaneidade?
 
Esse é um belíssimo problema que não raro encontra uma falsa solução. Supõe-se que o anquilosamento do contrato matrimonial dê, incontinenti, lugar a  um novo instrumento jurídico. Ledo engano. O Direito como ordenamento positivado, nessa matéria, é o “osso que corre atrás do cachorro”.  Não basta novo significante. Cumpre abrir as portas para entender os novos significados.
Somente a dialética, no campo das relações materiais da sociedade de classes, e a zetética, no terreno da juridicidade, poderão fazer emergir um desenho jurídico submetido à contraprova da realidade. Enfim, não há família justa -nos ensinou a escola sociológica de Frankfurt-  numa sociedade injusta. 
 
Como a pluralidade das formas de família, a concepção da felicidade como um direito social contribuíram para tantas mudanças com relação ao casamento hoje em dia?
 
O impacto foi e está sendo imenso. Inexiste aprioristicamente um conceito único de família; a realização pessoal se elevou a um direito fundamental. Todos esses novo arranjos representam conquistas e dilemas. Afinal, a liberdade de cada um ser, individual e coletivamente, o que é, também implica em dar resposta a essa liberdade, em ser responsável também. Ou seja: tem lugar a ética da responsabilidade e não da convicção, como suscitou Max Weber.
 
Qual a importância de se garantir que os indivíduos possam expressar sua multiplicidade de projetos individuais de vida? Como o judiciário pode acompanhar a abarcar esses diferentes modelos que resultam em múltiplas possibilidades de casamento na atualidade?
 
A garantia do respeito ao projeto de vida é um direito fundamental. Essa garantia efetivada corresponde a uma sociedade menos preconceituosa e menos excludente. Para operar essa inclusão tem o Poder Judiciario um papel de extraordinária relevância, quer abrindo as portas que a inércia do legislador fechou, quer agasalhando demandas de proteção contramajoritárias, nos limites do ordenamento jurídico.
 
Nada obstante o juiz precisa vencer a Síndrome do Barão do Munchausen, vale dizer, superar a concepção insular do direito, vencer a imagem especular do juiz clássico que fotografava o mundo da vida através da vida das formas jurídicas 
 
Qual a importância de se discutir esse tema no IX Congresso Brasileiro de Direito de Família?
 
Dissensões e consensos somente se desenvolvem legitimamente nos foros abertos e plurais de debates, próprios do Estado de Direito democrático. Numa sociedade em constante mutação e com vocação para realizar a igualdade, a liberdade e a fraternidade, ainda que com alguns séculos em mora, o evento do Ibdfam se alça nesse patamar de oblação de questões e possíveis respostas para os desafios da vida em família. Afinal, como se sabe desde Esopo: “Ninguém é tão grande que não possa aprender, nem tão pequeno que não possa ensinar.”