A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ concluiu o julgamento sobre a possibilidade de implantação de embriões após a morte de um dos cônjuges. Os ministros reformaram a decisão anterior, com o entendimento de que é necessária uma autorização prévia e inequívoca do falecido para que se permita, à viúva do caso concreto, realizar a fertilização.

Os filhos do de cujus, herdeiros universais, contestavam decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP favorável à viúva de seu pai. Em maio, o relator no STJ, ministro Marco Buzzi votou para permitir a implantação, destacando ser incontroverso que o homem nutria o desejo de ter filhos com a esposa.

Para Buzzi, a realização de inseminação artificial não serviria para outro fim. No acórdão, ele também observou o desejo do idoso em deixar sucessor biológico: "É certo que o falecido tinha outros filhos, autores da ação, mas estes, sem demérito da condição, não são filhos biológicos, mas sim adotivos".

Após pedido de vista, o ministro Luis Felipe Salomão abriu divergência. Em sua análise, ele opinou que a implantação post mortem de embriões exige autorização expressa do falecido, não bastando a mera presunção. Os ministros Antonio Carlos Ferreira e Raul Araújo acompanharam o voto divergente, e o acórdão do TJSP foi reformado.

A sustentação oral dos herdeiros ressaltou que o próprio hospital reconheceu a necessidade de autorização expressa para implantação post mortem, requisito previsto em contrato. Já os advogados da viúva argumentaram que o homem deixou os embriões sob custódia da então esposa, e que esta tem o direito de exercer o desejo de ser mãe.

Leading case

Membros do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, os advogados Adriano Borges e Priscila Corrêa da Fonseca atuaram na ação em defesa dos filhos do falecido, em parceria com Fredie Didier, Maria Cláudia Bucchianeri, Anna Noronha e Manoel Carlos de Almeida Neto.

Segundo eles, o entendimento do STJ está em conformidade com as disposições legais aplicáveis ao caso, em tema que representa verdadeiro leading case, diante de seu ineditismo. “É de suma importância que a autorização para a implantação post mortem de embriões criopreservados seja manifestada de forma expressa, específica e indubitável”, comenta Adriano Borges.

“Essa manifestação é imprescindível, sob pena, inclusive, de abrirmos oportunidade para práticas não condizentes com a ética médica e científica, como, por exemplo, a manipulação do genoma humano de forma indiscriminada. Não é à toa que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ e o Conselho Federal de Medicina – CFM, ao tratar da reprodução assistida post mortem, exigem a autorização prévia e específica do falecido para o uso do material genético criopreservado”, defende.

Reprodução assistida post mortem em outros países

O especialista comenta que, na Alemanha, a reprodução assistida post mortem é proibida. No Reino Unido, Portugal e Espanha, igualmente se exige prévia, formal e específica autorização do falecido. O ordenamento jurídico brasileiro segue sem regra expressa sobre a temática.

“O Código Civil de 2002 poderia ter sido mais arrojado quanto à normatização de alguns temas atrelados ao Direito de Família, mas, como sempre, a realidade é muito mais dinâmica do que a normatização das múltiplas condutas do ser humano. Por exemplo, somente em 2014 a Lei 13.058 estabeleceu a igualdade parental entre pai e mãe”, acrescenta Adriano Borges.

O advogado conclui: “Nesse contexto, a decisão proferida pelo Tribunal da Cidadania é muito bem-vinda para dar luzes à discussão e aperfeiçoar o sistema normativo brasileiro acerca de tão relevante e atual temática”.

A notícia se refere ao Recurso Especial – REsp 1.918.421.