“O abuso do direito no Direito de Família” é o artigo do advogado e professor Rolf Madaleno, diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, que integra a 35ª edição da Revista IBDFAM - Famílias e Sucessões. O texto examina práticas abusivas de quem usa da confiança no âmbito familiar para agir de má-fé.

O artigo atenta que o afeto e a expectativa por proteção e cuidado, presentes nos casos respaldados pelo Direito das Famílias, alteram o cenário dos abusos de direitos. “Entre pessoas que nos são próximas, em razão de relacionamentos afetivos ou por parentesco, jamais esperamos que elas abusem de seus direitos, mas muito pelo contrário, delas, em regra, aguardamos solidariedade, boa-fé e espírito de conjunto”, observa Rolf.

“Contudo, toda esta expectativa desaparece quando casais rompem, podendo surgir, sim, situações relativas a abusos em temas de Direito de Família, como pensões alimentícias que seguem sendo cobradas embora o credor tenha casado novamente ou esteja trabalhando; ou em exercícios abusivos do poder familiar e da guarda da prole”, exemplifica o jurista.

O ato abusivo pode ou não ocorrer com um componente de dolo ou culpa, mas qualquer uma das versões comporta a responsabilidade do devido ressarcimento do dano causado. Segundo o texto, o exercício desproporcional de um direito pode gerar a nulidade do ato, a reparação do dano com indenização e a perda de uma posição jurídica pelo desvio de sua finalidade ou de sua função social.

Situações em que se constata abuso de direito

Ao longo do artigo, o autor trata do abuso de direito nas tutelas protetivas contra violência doméstica, no regime e na administração de bens, no reconhecimento de vínculos biológicos, no direito aos alimentos, na autoridade dos pais, na prática da alienação parental, no uso do apelido conjugal, entre outras situações.

Segundo Rolf, a discussão passa ao largo de qualquer possibilidade de retrocesso a normas caras ao ordenamento jurídico brasileiro, como as leis Maria da Penha e de Alienação Parental. “Não acredito que o controle do abuso do direito importe em alterar qualquer uma dessas leis, pois ambas são necessárias e atendem com efetividade aos efeitos jurídicos que visam a atender”, avalia.

“Como qualquer outro direito ou qualquer outra legislação que trate de algum direito, pode ser maculada pelo abuso da sua prática e com isto cause um dano a outrem, como igualmente alguém que pratica um ato ilícito ou externe alguma ofensa pratica um dano material ou moral”, prossegue o advogado.

Ele lembra que o artigo 187 do Código Civil dispõe sobre a questão: “(...) comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

“São os excessos que, em regra podem ser legalmente ressarcidos, sendo que no caso do abuso do direito, não necessariamente a reparação vem em forma de pecúnia, mas mediante várias outras formas de reparação”, aponta Rolf.

Populações vulneráveis

Ele discorda que as populações vulneráveis sejam mais suscetíveis às práticas abusivas relacionadas ao Direito das Famílias. “Não penso que a vulnerabilidade seja fator que permita a prática de um abuso de direito, pois muitos dos exemplos de abuso surgem da autoria de pessoas vulneráveis”, avalia.

O advogado cita exemplos hipotéticos: “A genitora que pratica alienação parental, a ex-esposa credora de alimentos que segue deles sendo beneficiada e esconde que voltou a trabalhar; a mulher que diz ser vítima de violência doméstica que de fato não ocorreu, apenas para lograr expulsar o marido do domicílio conjugal; e assim seguem dezenas de exemplos.”

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