Divórcio impositivo

Rodrigo Toscano de Brito[1]

A Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco editou o provimento n. 06/2019 para tratar do que chamou de “Divórcio Impositivo”. A proposta de redação do provimento foi do Des. Jones Figueiredo Alves, um dos maiores civilistas brasileiros. Segundo a ementa do provimento, o regulamento “cria o procedimento de averbação, nos serviços de registro civil de casamentos, do que se denomina de ‘divórcio impositivo’ e que se caracteriza por um ato de autonomia de vontade de um dos cônjuges, em pleno exercício do seu direito potestativo, no âmbito do Estado de Pernambuco, e dá outras providências”.  

É importante dizer que a ideia do divórcio impositivo é relevante não só na linha de desburocratização pelo qual tentamos caminhar no país, sempre positiva, como também no sentido de retirar do juiz questões que podem ser resolvidas no âmbito extrajudicial, ajudando a desafogar o trabalho do Poder Judiciário.

Além disso, o provimento também caminha na direção do moderno direito de família que considera o divórcio um direito potestativo de qualquer um dos membros do extinto casal, como já está assentado na jurisprudência brasileira. Ou seja, se um dos membros do casal quiser se divorciar, não precisa da anuência do outro para tanto, de modo que unilateralmente pode requerer o divórcio. Esse entendimento já está assente no âmbito judicial, no qual o magistrado, inclusive, está autorizado a deferir tutela provisória fundada na evidência (art. 311, IV, do CPC), com o objetivo de decretar, liminarmente, o divórcio, mesmo que o outro cônjuge diga que não aceita e mesmo que ainda haja outras questões a serem resolvidas em juízo.

Nesse sentido, o que o provimento faz, a rigor, foi criar mais uma via disponível para a parte interessada obter o divórcio, nesses mesmos termos, qual seja, a via extrajudicial. Assim, o interessado continua podendo requerer o divórcio judicialmente e, no âmbito do Estado de Pernambuco, pode também requerer extrajudicialmente, embora algumas ponderações devam ser feitas em torno de questões formais relativas ao provimento, o que se fará mais adiante.

Como dito, o provimento regula apenas os atos praticados no âmbito do Estado de Pernambuco. Assim, os Registradores Civis de Pessoas Naturais daquele Estado, e agora também do Estado do Maranhão, onde já há provimento semelhante, estão autorizados a receber o pedido de divórcio realizado por um só dos membros do casal e averbá-lo. Conforme o art. 1º. do provimento, qualquer dos cônjuges poderá requerer, perante o Registro Civil, no qual está lançado o assento do seu casamento, a averbação do seu divórcio, à margem do respectivo assento, tomando-se o pedido como simples exercício de um direito potestativo do requerente.  

O provimento editado em Pernambuco também esclarece que o divórcio impositivo só é facultado àqueles que não tenham filhos de menor idade ou incapazes e quando não há nascituro. Além disso, o regulamento parte do pressuposto que o requerente optou em partilhar os bens, se houver, em momento posterior. É exigido ainda que o interessado esteja assistido por um advogado ou defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do pedido e da averbação levada a efeito.

A iniciativa do TJPE, de fato, alinha-se à jurisprudência brasileira que admite ser o divórcio, após Emenda Constitucional n. 66/2010, direito potestativo de qualquer das partes, não havendo necessidade de se ter a “anuência”, nem mesmo a audiência prévia do outro cônjuge, no âmbito judicial, quanto à questão do divórcio em si, que trata sobre o estado civil da pessoa.

Portanto, quanto à ideia do “divórcio impositivo” e à sua finalidade prática, não resta dúvida que a iniciativa deva ser apoiada e aperfeiçoada. No moderno direito de família, não há mais espaço para a corriqueira frase em litígio entre os casais de que “não vai se dar o divórcio”. As pessoas, nas relações familiares de qualquer espécie, são livres e não devem depender da outra para tratar de assunto voltado ao seu estado civil, quando não há mais casamento de fato, sobretudo quando não tem dúvida de que não querem mais viver com a outra pessoa.

Apesar dos pontos positivos, existem pontos de natureza formal da norma que precisam ser ponderados.

Primeiro, a matéria do provimento é reservada apenas à lei federal. Um provimento não pode regular a matéria disciplinando que o interessado compareça diretamente ao registro civil de pessoas naturais e ali requeira o divórcio impositivo. Apenas a lei federal poderia assim dispor. O art. 22, inciso XXV, da Constituição Federal é muito claro nesse ponto: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXV - registros públicos”.

De fato, a matéria é registral e só pode ser regulada por lei federal, a teor do art. 22, inciso XXV, da CF/88. Os argumentos de que já existem outros provimentos que tratam sobre registros públicos e não foram impugnados não é suficiente, claro, para afastar a aplicação da norma constitucional. De toda forma, a ideia é relevante e, por isso, já está sendo preparado anteprojeto de lei federal que a aproveita.

Além deste aspecto, também compete privativamente à União, conforme previsto no mesmo art. 22, inciso I, legislar sobre direito civil. A matéria é claramente de direito civil, versando sobre direito de família, casamento e, mais especificamente, sobre dissolução do casamento. O assunto é regrado pelo art. Art. 1.571, do Código Civil, quando diz: “A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio”.

Por sua vez, o divórcio a teor dos artigos 693, 731 e 733, do Código de Processo Civil, pode ser judicial ou extrajudicial. O divórcio judicial pode ser litigioso ou consensual. O divórcio extrajudicial só pode ser consensual, como se infere do art. 733, do CPC. Diante disso, em razão da atual falta de autorização legal, o divórcio litigioso não pode se dar pela via extrajudicial. É o que acontece com o “divórcio impositivo”. Se apenas uma das partes comparece ao registro civil para requerer o divórcio – como se vê no provimento – pressupõe-se que não há consenso por parte do outro cônjuge, o que conduz a solução do caso, atualmente, pela via judicial.

Para que seja possível o procedimento extrajudicial do “divórcio impositivo” será necessário alteração legislativa, de modo que a lei expressamente preveja que a parte interessada o processe por meio extrajudicial.

Também é importante consignar que, apesar da lei federal, eventualmente, poder dispor da mesma maneira como se vê no Provimento n. 06/2019, o sistema registral brasileiro sempre foi orientado por ato complexo que envolve a existência de um título através do qual a vontade da pessoa é formalizada que, posteriormente, é levado à registro.

Já é assim com os atos relativos ao casamento e ao divórcio que passam, primeiramente, pelas notas do tabelião – profissional que tem competência legal para formalizar as declarações de vontade das pessoas, sejam unilaterais ou bilaterais – conforme se vê no art. 6º, II, da Lei 8.935/94.

Tal sistema visa assegurar a livre expressão da vontade do interessado, que é lavrada nas notas do tabelião, que a verificará, tendo em vista a fé pública notarial. É o que se vê, por exemplo, antes do casamento, quando os interessados primeiro comparecem ao notário para lavrar a escritura de pacto antenupcial – quando querem regrar o regime de bens – e, depois, já com a escritura lavrada, apresentam-na perante o oficial de registro de casamento.

Esse mesmo procedimento se vê no momento do divórcio extrajudicial. As partes, primeiro comparecem ao notário (art. 733, do CPC), realizam a escritura de divórcio e, depois, levam dito instrumento para averbação perante o oficial do registro de casamento.

Outros atos, que não dizem respeito ao casamento, seguem o mesmo sistema registral, a exemplo da emancipação. Lavra-se a escritura de emancipação e, em seguida, o título é levado ao Registro Civil de Pessoas Naturais que averbará a emancipação. Mais recentemente, a legislação brasileira, ao regrar a usucapião extrajudicial, também adotou o mesmo sistema, prevendo a realização de uma ata notarial, que será apresentada em conjunto com outros documentos ao registrador de imóveis competente (art. 216A, da Lei de Registros Públicos).

Parece-nos que o divórcio impositivo deve guardar o mesmo modelo, especialmente para preservar a autenticidade da declaração de vontade. Deve a parte comparecer perante o tabelião, declarar, unilateralmente, em escritura pública declaratória de divórcio impositivo, que já houve a separação de fato, que não mais quer permanecer casado e, uma vez lavrada a escritura, que deve mencionar a existência de prévia notificação da outra parte, deve ser apresentada ao Registrador Civil de Pessoas Naturais. A assistência do advogado ou do defensor público, inclusive, deve se dar na própria escritura pública, como ocorre com o divórcio consensual.

Tendo em vista a própria regra do art. 22, I, da CF/88, já mencionado supra, também há de se levar em conta que os provimentos estaduais que tratam sobre o divórcio impositivo violam o princípio da isonomia. De fato, não é possível regular uma forma de extinção de casamento que só possa ser aplicada no âmbito do Estado membro no qual haja o provimento.

Por fim, quanto às críticas que surgiram sobre a eventual insegurança patrimonial para o outro cônjuge que não quer participar do eventual procedimento extrajudicial, e, por isso, houve o divórcio impositivo, há de se considerar que o próprio provimento tratou de mencionar a necessidade de notificação formal e prévia do interessado. Dessa forma, a parte que não participa do ato poderá, eventualmente, após receber a notificação, impugnar qualquer ato que tenha por finalidade provocar ou facilitar fraude patrimonial. A eventual lei federal que tratar sobre este assunto, deve também prever notificação semelhante, que pode ser enviada pela parte interessada à outra, desde que haja ciência inequívoca da própria parte, e mencionar dito fato na escritura pública de divórcio impositivo.

A bem da verdade, ainda que não houvesse a notificação, a possibilidade de fraude não me parece absolutamente certa, sobretudo quando se tratar da existência de patrimônio comum imobiliário. Isso porque o registrador de imóveis iria averbar o estado civil de divorciado, mas mantendo a informação registral de que não houve partilha de bens. Se houver dúvida sobre outro aspecto patrimonial além deste, caberá a judicialização.

O pressuposto da fraude, que inegavelmente pode ocorre em alguns casos, mas não em todos, nem mesmo ocorre na maioria das vezes, não deve servir para evitar criarmos soluções jurídicas importantes, sobretudo que resguardem a liberdade das pessoas. Já não é mais momento para uma pessoa, por assim dizer, ser “dona da outra”, negando solucionar o divórcio por mero capricho, como vemos na prática familiarista. Ademais, nosso sistema legislativo está repleto de soluções, desde sempre, que podem evitar a fraude. De fato, é possível se promover ações anulatórias, bloqueios judiciais, medidas cautelares, enfim, há uma série de remédios jurídicos e, por isso, devemos avançar com boas ideias, como a do “divórcio impositivo”, que precisa passar pelas instâncias legislativas previstas pela nossa Constituição e deve guardar a lógica do sistema registral complexo de existência do título hábil para registro.