A decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi pela concessão da guarda ao pai socioafetivo, que cuida da criança de cinco anos de idade desde o nascimento. A 10ª Câmara entendeu que a guarda provisória deve ser do pai socioafetivo, mesmo o pai biológico tendo dado amparo material e afetivo e convivido quinzenalmente com a criança. A mãe morreu em 2015 e o marido impetrou ação na Justiça para ficar com o menor aos seus cuidados, já que o pai biológico levou a criança para outra cidade.

A decisão foi embasada na tese da jurista Maria Berenice Dias, vice-presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), para quem a paternidade não se baseia apenas em fato biológico. “A constância social da relação entre pais e filhos caracteriza uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. Constituído o vínculo da parentalidade, mesmo quando desligado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da afetividade. Pai afetivo é aquele que ocupa, na vida do filho, o lugar do pai (função). É uma espécie de adoção de fato. É aquele que ao dar abrigo, carinho, educação, amor… ao filho, expõe o foro mínimo da filiação, apresentando-se em todos os momentos, inclusive naqueles em que se toma a lição de casa e/ou verifica o boletim escolar. Enfim, é o pai das emoções, dos sentimentos e é o filho do olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos que sobre ele se projetam”.

Segundo o jurista Cristiano Chaves de Farias, presidente da Comissão Nacional de Promotores de Família do IBDFAM, no atual estágio evolutivo do Direito das Famílias, “máxime à luz da teoria dos precedentes judiciais (consagrada no CPC de 2015), afasta-se a atávica necessidade do jurista de enquadramento de decisões judiciais em um binômio maniqueística de "tese e antítese". Assim sendo, a decisão assume feições distintas, considerados os diferentes aspectos que lhe são subjacentes”. Segundo ele, de fato, inexiste hierarquia entre a filiação socioafetiva e a filiação biológica, podendo, inclusive, ambas coexistirem concomitantemente, utilizando a terminologia consagrada na decisão do STF, no recente julgamento em que se admitiu a tese da pluripaternidade (STF, Ac. Tribunal Pleno, RE 898.060/SC, Repercussão Geral 622, rel. Min. Luiz Fux).

“Em sendo assim, não há uma prevalência apriorística entre um, ou outro, critério filiatório. Sempre dependerá da casuística. Trilhando essas pegadas, nota-se que a decisão judicial em comento considera os fatos concretos subjacentes, para estabelecer a guarda do menor a partir do critério do melhor interesse da criança (the best interest of the child). De fato, é preciso estabelecer a guarda na pessoa que se mostrar com melhores condições, e aptidões, para exercer o múnus, sem necessariamente vinculação ao critério biológico ou socioafetivo. Daí o acerto de ter invocado um critério correto: a prevalência casuística do melhor interesse da criança, sem uma determinação antecipada de uma preferência pela guarda do pai afetivo ou do pai biológico”, disse.

O presidente da Comissão entende que de todo modo, considerando as latitudes e longitudes da própria decisão do STF, não se pode negar a possibilidade de dupla paternidade (pluripaternidade) no caso concreto, inclusive com os efeitos decorrentes e, se for o caso, uma guarda compartilhada entre eles. “Hipotética e abstratamente, a ideia é crível. Dependerá, contudo, do caso concreto a sua materialização, em especial à luz do melhor interesse da criança”, garantiu.

Sobre a possibilidade da guarda provisória ser mantida posteriormente, Cristiano Chaves acredita que tudo dependerá da produção de provas no processo. Conforme o jurista, é relevante notar que a guarda está submetida ao melhor interesse da criança e, via de consequência, as provas que serão produzidas podem alterar, substancialmente, o entendimento do magistrado. “A prova será, portanto, o fio condutor da solução do problema, se apresentando como elemento decisivo para saber o critério que prevalecerá. De toda forma, dúvida inexiste de que situações como esta ilustram, com vibrantes cores, tons e matizes, a necessidade de uma vertical discussão acerca dos conceitos de guarda, visitação e custódia de filhos, adaptando institutos com conceitos históricos (praticamente imutáveis) à pluralidade das entidades familiares, consagrada constitucionalmente, inclusive à luz do contributo inestimável da jurisprudência superior (do STF e do STJ) e dos cuidadosos e alvissareiros estudos doutrinários. É chegada a hora de harmonizar a proteção jurídica dos filhos menores aos avanços plurais e múltiplos (e aos próprios arranjos familiares) que foram sendo concebidos, como, inclusive, a multiparentalidade”, disse.