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“É melhor ser filho ou não do DNA do que ser filho da presunção”
A recusa imotivada da parte investigada – mesmo que sejam os herdeiros do suposto pai – a se submeter ao exame de DNA gera presunção relativa de paternidade, como determina a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Com base neste entendimento, a Terceira Turma rejeitou recurso de herdeiros contra decisão que reconheceu um cidadão como filho do pai deles.
Segundo o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, a súmula “é a aplicação direta da vedação do venire contra factum proprium, porque obstaculizar a realização do exame de DNA possui o evidente intento de frustrar o reconhecimento da paternidade”. No caso, o Tribunal de Segunda Instância reconheceu a paternidade com base em testemunhos e provas documentais, chegando a afirmar que ela "era de conhecimento de todos".
Entre outros pontos, os herdeiros contestaram a aplicação da presunção contra eles ao argumento de que só seria válida em caso de recusa pessoal do suposto pai. No entanto, conforme explicou o ministro, na ação de paternidade posterior à morte, a legitimidade passiva recai sobre os herdeiros ou sucessores do falecido, “que, por isso mesmo, sujeitam-se ao ônus de se defender das alegações aduzidas pelo autor”.
Para o advogado Rolf Madaleno, diretor nacional do IBDFAM, a decisão é importante “porque se traduz em uma constatação que pode ser espelhada no brocardo de que ‘quem não deve não teme’, e se é possível excluir a paternidade com até 100% de certeza, é melhor realizar a perícia, seja o indigitado pai, sejam seus herdeiros, porque assim dissiparão quaisquer dúvidas, e é melhor ser filho ou não do DNA do que ser filho da presunção”.
Segundo Madaleno, pela redação da Súmula 301 do STJ que diz, em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade; o investigado pai sabe os riscos da recusa porque sabe que manteve relacionamento sexual com a mãe da criança, e sua recusa realmente pode induzir à presunção. Todavia, o mesmo não acontece quando a recusa vem dos parentes, pois eles não conhecem os fatos e se houve ou não relacionamento sexual entre o falecido investigado e a mãe da criança e, portanto, seria um exagero atribuir-lhes os efeitos da paternidade pela recusa deles ao exame de DNA.
“Eu sempre achei que fosse um exagero estender aos herdeiros do investigado pré-falecido os efeitos de presunção de paternidade pela recusa injustificada à perícia em DNA. Entendia que a Súmula 301 do STJ só tinha incidência sobre a recusa do pai, nunca sobre os herdeiros deste, quando o indigitado genitor faleceu e seus herdeiros o substituem processualmente no polo passivo da investigatória de paternidade”, diz.
Mas o advogado conclui que, na realidade, o raciocínio é o mesmo. “Se os herdeiros têm dúvidas, podem dissipá-las submetendo-se à perícia, pois ela é cem por cento excludente, e se não aceitam o exame pericial é porque admitem e suspeitam ter existido o relacionamento e a probabilidade da paternidade. De qualquer forma, é apenas uma questão de tempo, pois o Projeto de Lei do Senado nº 415/2009 e que já recebeu parecer favorável na Câmara dos Deputados sob o nº 3.248/2012, estende aos herdeiros a mesma presunção do artigo 2°da Lei 12.004/2009 e que, em sua essência, está reproduzida na Súmula 301 do STJ. Claro que a presunção deve estar acompanhada de outras provas indiciárias”.
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