No momento em que o Judiciário brasileiro está abarrotado de processos, alguns parlamentares entram na contramão da história, apesar do entendimento jurisprudencial  de que o instituto da separação e da “culpa” pela dissolução conjugal já não cabem mais em nosso ordenamento jurídico e na sociedade contemporânea.As emendas dos senadores Pedro Taques, João Durval e Antonio Carlos Valadares contra a referência à separação (em todas as suas modalidades) como forma de dissolução da sociedade conjugal na proposta do novo Código de Processo Civil (CPC) foram recusadas no parecer do senador Vital do Rêgo, relator do novo CPC.

De acordo com o relator, não vingam os argumentos apresentados de que, com a Emenda à Constituição nº 66/2010, o instituto da separaçãofoi abolido do ordenamento jurídico.Não é o que defende a comunidade jurídica, como por exemplo, Lênio Streck, um dos principais constitucionalistas do País, para quem é inconstitucional "repristinar" a separação judicial no Brasil. Segundo ele, em artigo publicado no Conjur, a separação judicial fundamenta-se em forte rastro ideológico-religioso. O Estado, segundo ele, “imiscuía-se na própria vontade do brasileiro de não permanecer casado e, mais que isso, exortava-o sutilmente a agir de modo contrário e a retomar o casamento. Hoje, é certo que esse tipo de intromissão do Estado na vida dos casais fere claramente a secularização”, defendeu ele.

De acordo com Streck, o legislador impusera aos cônjuges, não mais desejosos de permanecerem juntos, a obrigação de percorrerem uma espécie de calvário, que se caracterizava por um dualismo legal, como condição para que o casamento se dissolvesse de modo definitivo. Com a EC 66, “a separação foi varrida do mapa jurídico”, garantiu.

Em números - Dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) mostram que a própria sociedade abandonou a opção pela separação judicial.  Em 2010 foram 243.224 divórcios, por meio de processos judiciais ou escrituras públicas, e as separações totalizaram 67.623 processos ou escrituras. Em 2011 foram 351.153 divórcios e 7.774 separações. Menos de 8 mil separações judiciais em todo o Brasil. Para o presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - Ibdfam, Rodrigo da Cunha Pereira, estes números mostram que além de ter sido abolida do ordenamento jurídico brasileiro, a separação judicial caiu em desuso. ”Querem a todo custo voltar a abarrotar o Judiciário brasileiro. Já não temos processos demais? ”

Segundo ele, há uma jurisprudência minoritária de que existe ainda o instituto da separação judicial. Mas defende que não há mais a separação, primeiro, porque não há necessidade, e, segundo, porque a volta da separação judicial significa voltar a discutir culpa pela dissolução conjugal, o que “é um dos maiores sinais de atraso do ordenamento jurídico brasileiro. O pensamento jurídico evoluiu, não temos mais que falar em culpa, mas em responsabilidade”, garantiu.

Para ele, a separação judicial era um resquício de interferência da Igreja que só admitiu o divórcio no Brasil numa composição de forças em 1977, de que só seria possível divorciar-se se se mantivesse a separação judicial, portanto isso é de ordem religiosa. “A separação é como se fosse um purgatório, um limbo entre o casamento e o estado de divorciado:  você não é nem casado, nem divorciado, você não é nada, portanto é um fator desnecessário na vida das pessoas”, argumentou.

“Na prática a separação é uma coisa morta, não serve para nada, só para prorrogar sofrimento, para estimular brigas alimentar falsas esperanças em quem não quer se divorciar, não quer acabar com o casamento. Quem quer um tempo para pensar um pouco, pode simplesmente fazer uma separação de corpos. A questão da separação, além de discutir culpa, tornou-se uma questão de mercado para que as pessoas possam ficar estimulando a briga e aumentando os processos judiciais. E isso não tem mais lugar na nossa sociedade”, disse.

Constituição soberana - Para o constitucionalista Lênio Streck, o legislador ordinário tem liberdade de conformação para alterar o sistema constitucional estabelecido pela EC 66? ”A resposta é escandalosamente negativa, sob pena de aceitarmos, daqui para a frente, que uma lei ordinária possa vir a alterar a Constituição recentemente modificada. Simples assim. Não dá para estabelecer por lei ordinária aquilo que o constituinte derivado derrogou!”.

Lênio streck defende que devemos deixar a separação de fora do novo CPC em nome da Constituição. ”E isso por dois motivos: a um, por ela mesma, porque sacramenta a secularização do direito, impedindo o Estado de “moralizar” as relações conjugais; a dois, pelo fato de o legislador constituinte derivado já ter resolvido esse assunto. Para o tema voltar ao “mundo jurídico”, só por alteração da Constituição. E ainda assim seria de duvidosa constitucionalidade”, argumentou.

”Sem chance de o novo CPC repristinar a separação judicial (nem por escritura pública, como consta no Projeto do CPC). É inconstitucional”. Segundo ele, seria o fim do constitucionalismo. Ele espera que o legislador que aprovará o novo CPC se dê conta disso e evite um périplo de decisões judiciais no âmbito do controle difuso ou nos poupe de uma ação direta de inconstitucionalidade. ”O Supremo Tribunal Federal já tem trabalho suficiente”, concluiu.