No agravo, o MP-SC argumentou a necessidade de obediência ao cadastro de pretendentes à adoção para resguardar e atender aos interesses da criança. Segundo a instituição, o guardião legal e o casal pretendente à adoção, todos da mesma família, não estavam inscritos no CNA quando a criança foi entregue. Por esta razão, o menor deveria ser acolhido institucionalmente. Defendeu, ainda, inexistir laços afetivos entre o guardião legal e o menor, e que a inserção da criança em família substituta seria fácil, principalmente, por ainda ter dois anos de idade à época em que o recurso foi interposto - abril de 2013. 

 

Segundo a relatora, desembargadora Denise Volpato, ficou comprovado pelo estudo social e pelo parecer psicológico, o estreito afeto entre os indivíduos do núcleo familiar e, “principalmente, das atitudes do guardião legal e sua família, que extrapolam o cumprimento dos deveres legais inerentes ao exercício do poder familiar; notadamente quando procuram o Judiciário para regularizar a situação. Evidenciado, portanto, o acerto da decisão acatada, haja vista que satisfaz o melhor interesse da criança, a permanência no lar que entende como seu, ao lado de entes amorosos, durante o trâmite da lide (ao invés de aguardar em ambiente impessoal, como é o abrigo público)”, disse. 

 

Jurisprudência - Para a relatora, neste caso, deve-se seguir a linha de raciocínio adotada de forma majoritária nas Cortes de Justiça e reconhecer o vínculo havido entre a criança e o guardião legal como entidade familiar plena, formada pelo afeto. “Frise-se, estabelecidos os laços socioafetivos, respeitada a vontade da lei, em última análise, a ação do Estado deve limitar-se à averiguação da conformação do melhor interesse da criança, justificando-se o desfazimento do núcleo familiar apenas nos casos de risco comprovado, ou, em potencial, à criança, o que não ocorreu em absoluto no caso em comento. Nesse sentido, consolidada a formação do núcleo familiar em face da existência de mútuo afeto, e do exercício de fato do poder familiar, nasce para a infante o direito de permanecer sob a tutela do guardião legal, nos termos do artigo 19, § 3º, e artigo 20, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente”, disse a magistrada.

Por fim, a relatora ressaltou que a decisão de primeira instância foi correta, pois reconheceu a formação do núcleo familiar em face da existência de mútuo afeto, e do exercício de fato do poder familiar, e determinou o reconhecimento do direito do menor de idade de permanecer sob a tutela do guardião legal enquanto o processo de adoção formulado pelo casal não é finalizado.

 

Entenda – A criança foi entregue espontaneamente pela mãe biológica ao casal de requerentes ainda no primeiro mês de vida. Em agosto de 2011, com quase sete meses convivendo com o casal que a acolheu, a criança foi devolvida à mãe pelo Conselho Tutelar. No mesmo dia, a mãe devolveu a criança ao casal, pois segundo ela, a criança chorava muito, estranhando o ambiente.  Um mês depois, com quase oito meses, a criança foi devolvida à mãe pela Assistente Social do Fórum local. Em outubro do mesmo ano, a genitora declarou que estava feliz em ter doado a criança ao casal de requerentes, ou seja, em menos de um mês, a criança já estava novamente com o casal. Em novembro de 2011, com 10 meses, a criança foi entregue à genitora devido ao indeferimento do pedido de guarda feito pelo casal e, no mesmo dia, a mãe devolveu a criança ao casal de requerentes. No ano seguinte, com 1 ano e 5 meses, a criança foi entregue novamente à genitora, para que tivesse uma última oportunidade de exercer o poder familiar. No mesmo mês, a criança já tinha sido entregue pela mãe biológica novamente ao casal de requerentes e, em dezembro de 2012, com 1 ano e 10 meses, a criança foi retirada do convívio do casal e acolhida em instituição de abrigo.  Com 1 ano e 11 meses, em dezembro de 2012, a criança foi entregue ao homem apontado pela genitora como pai biológico, que a registrou e se tornou o guardião legal do menor. Ele é da mesma família do casal. Posteriormente, foi constatado, em exame de DNA, que ele não era o pai biológico da criança. Com a decisão do TJSC, a criança permanece com o pai registral e guardião legal, enquanto o processo de adoção requerido pelo casal não termina.