STF erra ao negar direito previdenciário a união paralela de boa-fé

Por Paulo Iotti

Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino

Foi finalizado o julgamento do RE 1.045.273, pelo qual, por 6x5, o Supremo Tribunal Federal negou o direito à divisão de pensão previdenciária a união estável paralela, ou seja, a união pública, contínua e duradoura, com intuito de constituir família, constituída posteriormente, embora paralelamente, a prévia união estável. Fixou-se a seguinte tese: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, §1º do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”.

O curioso deste caso é que a segunda união, paralela, era homoafetiva, enquanto a primeira era heteroafetiva. Sobre o tema, estou de acordo com o voto vencedor, no qual o Ministro Alexandre de Moraes explicou que não se está discutindo o caráter jurídico-familiar da união homoafetiva, que constitui espécie de família protegida por nosso ordenamento jurídico-constitucional com igualdade de direitos relativamente à união heteroafetiva (v.g., STF, ADPF 132/ADI 4277, RE 477.554 MG/AgR e ADI 5974). A discussão é se há reconhecimento de efeitos jurídicos a uniões estáveis paralelas, sejam heteroafetivas ou homoafetivas, e o Tribunal, equivocadamente, respondeu de forma negativa.

Em síntese, o voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes ratificou precedente da 1ª Turma do STF no RE 397.762 (DJe de 03.06.2008), pelo qual se entendeu que o regime jurídico da união estável “alcança apenas situações legítimas” (sic), no que não está abarcado o concubinato, de sorte que não seria admissível dividir a pensão por morte de companheiro(a) de união prévia com companheiro(a) de união paralela, sob o entendimento de que a “titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico”. Entendeu que esse não seria o caso do concubinato, ou seja, a união não-eventual entre duas pessoas impedidas de se casar (art. 1.727 do Código Civil). Afirmou, ainda, em interpretação puramente literal (e equivocada) do §3º do art. 226 da CF, que só poderia ser reconhecida como união estável aquela que pudesse ser convertida em casamento, o que é contraditório com a afirmação da validade do §1º do art. 1.723 do Código Civil, como adiante se explica. Seja como for, afirmou que a monogamia seria um “princípio jurídico” de nosso ordenamento jurídico-constitucional, de sorte que não se poderia reconhecer efeitos jurídicos a uma união paralela. Sobre o precedente citado pelo STF, cite-se o voto vencido o Min. Ayres Britto, para quem “para a Constituição não existe o concubinato, existe o companheirismo”, e que a conversão de união estável em casamento se dará quando isto for possível, uma correta interpretação (ainda que eventualmente considerada como restritiva) desta parte final do dispositivo constitucional, que melhor se coaduna com a autonomia da família formada pela união estável relativamente àquela formada pelo casamento civil. Adiante retomarei esse tema.

Por sua vez, o voto vencido do Ministro Edson Fachin fez analogia com o casamento putativo, donde, respeitada a boa-fé objetiva, ou seja, a ausência de conhecimento da pessoa que viveu uma união estável paralela que o(a) companheiro(a) mantinha prévia união estável, cabível o reconhecimento da união estável paralela para fins previdenciários, por ser situação precisamente análoga à do casamento putativo. Neste, um casamento anulável ou nulo gera proteção à parte inocente, aquela que não contribuiu para a invalidade, como filhos(as), e mesmo a ambos os cônjuges, se o contraíram de boa-fé (art. 1.561 do Código Civil). Aduziu, ainda, que o tema ficaria circunscrito ao Direito Previdenciário, logo, não reconhecendo a união paralela como espécie de família, logo, nos estritos casos de benefício previdenciário, comprovada dependência econômica e eficácia póstuma das relações pessoais sob o manto da união estável.

Ocorre que a maioria do STF sequer analisou princípios constitucionais que têm aplicabilidade na matéria, violando-os, além de incorrer em grave equívoco ao afirmar monogamia como “princípio constitucional” (sic), já que ela é, no máximo, uma ratio legis de dispositivos infraconstitucionais que haveriam de ceder ante a principiologia constitucional contrária a discriminações arbitrárias, como a deste caso.

Primeiramente, a maioria do STF simplesmente não fundamentou qual seria a base normativo-constitucional que daria o status de “princípio” à monogamia. O voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes não explica isso, já que simplesmente afirmou que “‘o Direito brasileiro, à semelhança de outros sistemas jurídicos ocidentais, adota o princípio da monogamia, segundo o qual uma mesma pessoa não pode contrair e manter simultaneamente dois ou mais vínculos matrimoniais’, sob pena de se configurar a bigamia, tipificada inclusive como crime previsto no art. 235 do Código Penal”. Ou seja, perpetrou interpretação da Constituição a partir da lei, o que é notoriamente descabido, já que afirmou a monogamia como princípio constitucional a partir de uma norma infraconstitucional.

Por outro lado, é preciso lembrar que ratio legis, a razão de ser de uma lei, não se confunde com princípio jurídico. A mesma discussão se dá na seara penal, onde muito se critica a confusão de ratio legis com bem jurídico-penal, algo manifestamente descabido, por se ratio legis fosse algo equiparável a bem jurídico, que é algo digno da tutela estatal, então a própria teoria constitucional do bem jurídico-penal não faria o menor sentido, já que seu intuito é, precisamente, controlar (ou, no mínimo, criticar politicamente) o conteúdo substantivo das leis, o que seria logicamente impossível se ratio legis e bem jurídico fossem expressões sinônimas. Ou seja, a monogamia constitui-se enquanto ratio legis das vedações legais (penais e civis) à bigamia, mas isso não significa que se configure como “princípio” jurídico, ainda mais como princípio constitucional, ao menos à luz de uma teoria constitucional do bem jurídico, que só pode admitir discriminações,[1] como a discriminação pretendida às famílias paralelas, se isso atender a algum princípio ou alguma regra constitucional, o que não é o caso, já que a monogamia não se constitui enquanto princípio constitucional.

Já me manifestei em outras oportunidades sobre a proteção constitucional das famílias paralelas (e poliafetivas),[2] fundamentando-me em princípios constitucionais não enfrentados pela Douta Maioria de nossa Suprema Corte. Com efeito, deve-se reconhecer que a Constituição Federal de 1988 consagrou, implicitamente, no caput do art. 226 o princípio da pluralidade de entidades familiares, ao deixar de limitar a proteção constitucional da família apenas àquela formada pelo casamento (como fazia o artigo 175 da Constituição de 1967-69), protegendo assim qualquer família, visto que a cláusula de exclusão desapareceu, na já clássica lição de Paulo Lôbo sobre o tema.[3] Dessa forma, não pode a lei reconhecer apenas determinado(s) arranjo(s) familiar(es) e negar proteção jurídica a outro(s). Assim, só fundamentação válida ante o princípio da igualdade torna possível defender a discriminação de uma família relativamente a outra, ou seja, somente uma fundamentação lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério diferenciador erigido e que seja compatível com as demais normas constitucionais pode justificar a discriminação das famílias paralelas frente às demais.

Afirmei isto, inclusive, com base na hermenêutica filosófica de matriz gadameriana, pois, para Gadamer, seguir a tradição é um ato de razão[4] – logo, a tradição só será constitucionalmente válida se coerente com a racionalidade crítica exigida pelo princípio da isonomia para justificar diferenciações jurídicas. Assim, se para a hermenêutica filosófica a tradição define a interpretação de textos normativos, isso só ocorre se a tradição for legítima, o que em um Estado Constitucional só acontecerá se a tradição for compatível com as normas constitucionais. Aplica-se aqui a máxima da igualdade de Alexy: quem defende um tratamento desigual possui um ônus de argumentação justificador da constitucionalidade da discriminação pretendida,[5] sob pena de impor-se a extensão do regime jurídico em questão ao grupo que se pretende discriminar – no caso, extensão do Direito das Famílias às famílias paralelas.

Pois bem, é aqui que falha a posição da Douta Maioria do STF e de todos(as) que negam juridicidade às famílias paralelas que atendem aos requisitos legais da união estável, a saber, publicidade, continuidade, durabilidade e intuito de constituir família, o que afasta hipóteses de clandestinidade. Isso porque a decisão afirmou como dado aquilo que evidentemente é um construído, uma conclusão: o fato de a Constituição “não proteger” as famílias paralelas. Afinal, isso não está escrito na Constituição, que não tem nenhum texto normativo que sequer mencione a monogamia como bem jurídico-constitucional, donde a defesa de que esta e a vedação a famílias paralelas em geral seria teria “status constitucional” demandaria fundamentar isto como decorrência de alguma outra norma constitucional, o que não foi feito. Assim, aplica-se a história institucional (pacífica e constitucional) do STJ sobre a possibilidade jurídica do pedido: impossibilidade jurídica só existe quando texto normativo expresso proíbe a tutela jurídica em questão[6]. Logo, é juridicamente possível o pedido de reconhecimento constitucional das famílias paralelas porque não há proibição constitucional a elas, razão pela qual apenas uma fundamentação válida ante a isonomia justificaria a discriminação pretendida – fundamentação esta não trazida pela Douta Maioria do STF.

Em outras palavras, não é uma decorrência peremptória, silogística, do texto constitucional a proibição de reconhecimento de famílias paralelas a prévia entidade familiar. A Constituição Federal de 1988 não repetiu a tradição restritiva dos textos constitucionais anteriores na definição do que constitui uma família, protegendo assim todas as famílias, no plural. Toda e qualquer família merece, sendo exemplificativo o rol de entidades familiares do artigo 226 da CF/88. Considerando que seguir a tradição deve ser um ato de razão (Gadamer), a tradição não petrifica a interpretação jurídica: a se seguir a hermenêutica filosófica gadameriana, a tradição deve ser levada em consideração na interpretação de textos normativos, mas ela só será determinante mesmo em Gadamer se (e somente se) ela for uma tradição legítima. Daí que, se seguir a tradição deve ser um ato de razão, então uma tradição que não se sustente frente a razão crítica da contemporaneidade deixa de merecer seguimento e deixa, assim, de condicionar a interpretação de textos normativos.[7]

Ademais, equivoca-se o STF ao afirmar que a parte final do §3º do art. 226 da Constituição, ao aduzir que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento civil, teria implicitamente reconhecido que “só pode ser reconhecida como união estável” aquela que possa ser convertida em casamento. Isso não está escrito na Constituição e se trata de conclusão de todo arbitrária, ante a autonomia da união estável como o casamento civil. Referido dispositivo constitucional não torna a união estável uma “família de segunda classe”, de “menor valor” jurídico relativamente ao casamento civil (tanto que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da discriminação da união estável frente ao casamento civil na herança -RE 878.694 e RE 646.721), o que reforça a conclusão pela ausência de reconhecimento apenas a uniões estáveis que possam ser convertidas em casamento. Tanto que o STF afirmou a constitucionalidade do §1º do art. 1.723 do Código Civil, que disciplina precisamente uma união estável que não pode ser convertida em casamento civil, porque pelo menos um(a) dos(as) integrantes está civilmente casado(a), embora separado(a) de fato, e não explicou a razão disso não violar a sua (equivocada) posição, de que só poderia ser reconhecida como união estável aquela pode ser convertida em casamento. Logo, a decisão incorre em contradição interna neste ponto.

Cite-se, ainda, o fato chocante desta decisão e do precedente que invocou falarem em situações legítimas. Palavras têm significados à luz de contextos, e o contexto do uso da expressão “família legítima” vem da época em que a lei discriminada até mesmo a atual união estável (mesmo se monogâmica, não-paralela), ou seja, uma época em que o Direito só reconhecia a “legitimidade” de um modelo casamentocêntrico de família, fechando os olhos para situações análogas. Então, assustador um conceito anacrônico como este ter sido usado por nossa Suprema Corte, que tem sido bem vanguardista na defesa das liberdades individuais de minorias e grupos vulneráveis.

Com todo respeito, não parece coerente com o constitucionalismo emancipatório obviamente imanente a nossa Constituição um pseudo “princípio” de “morra de fome, concubina(o)”, que é a consequência lógica da decisão do STF, embora obviamente não percebida por sua Douta Maioria. Com efeito, estamos em situação de dependência previdenciária, como destacado no voto vencido do Ministro Fachin, de uma pessoa que viveu união pública, contínua e duradoura, com intuito de constituir família com o falecido, e ainda por cima sem ciência de que ele mantinha união estável com outra pessoa. Esses foram os pressupostos expressos do voto vencido do Ministro Fachin. Afinal, uma pensão previdenciária tem natureza jurídica de verba alimentar, destinada à garantia da subsistência da pessoa, por isso não vejo nenhum exagero na máxima acima ser uma decorrência lógica da decisão.

Entenda-se que o voto vencido falou de situação de boa-fé objetiva, ou seja, pessoa que não sabia que o companheiro falecido de sua união estável mantinha uma união estável paralela prévia com outra pessoa. Então, sequer há que se falar em situação de deslealdade da qual o companheiro paralelo fizesse parte. Por isso era perfeita a analogia com o regime jurídico do casamento putativo (art. 1.561 do Código Civil), por serem situações equivalentes, ou seja, idênticas no essencial, visto que tanto no casamento civil quanto na união estável temos uma união formadora de entidade familiar por pautada em comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, amor familiar este que é o elemento formador da família contemporânea, como interpretação teleológica dos artigos 1.511 e 1.723 do Código Civil evidencia.[8]

Lembremos do conceito de família do Ministro Fux, no histórico julgamento das uniões homoafetivas, no qual as famílias paralelas se enquadram com perfeição. Segundo Sua Excelência: “O que faz uma família é, sobretudo, o amor – não a mera afeição entre os indivíduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relações de afeto, assistência e suporte recíprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma família é a comunhão, a existência de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma família é a identidade, a certeza de seus integrantes quanto à existência de um vínculo inquebrantável que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes esses três requisitos, tem-se uma família, incidindo, com isso, a respectiva proteção constitucional” (grifos nossos). Cite-se, ainda, a também já clássica lição de Paulo Lôbo,[9] a partir de pesquisa empírica do IBGE, que a família se forma pela conjunção dos elementos da afetividade, da estabilidade, da publicidade e da ostensibilidade, aos quais Rodrigo da Cunha Pereira[10] acrescenta o requisito da estruturação psíquica, ou seja, a identificação recíproca de seus integrantes enquanto uma família (conceito positivado pelo art. 5º, II, da Lei Maria da Penha)[11] pelo fato de cada um nela ocupar um lugar, uma função enquanto elemento que liga todos os demais (família esta que, portanto, não se constitui só de afeto, mas de afeto ligado à publicidade, continuidade, durabilidade e ao intuito de constituição de família existente da união).

Logo, tem-se que a união estável paralela se enquadra neste conceito ontológico de família e deve ser assim reconhecida e protegida, tendo sido equivocada a decisão do STF sobre o tema. Isso porque, considerando que não faz sentido lógico-racional discriminar a família conjugal paralela relativamente à família conjugal pretérita (ambas são, afinal, famílias), então essa tradição discriminatória positivada no Código Civil (arts. 1.521, VI, e 1.723, §1º) e no Código Penal (art. 215) afigura-se ilegítima (e inconstitucional), por violadora do princípio da igualdade. No mínimo, para fins de pensão alimentícia em caso de dependência econômica, para que a pessoa não seja condenada à morte ou a uma vida indigna se dependente do(a) companheiro(a) que mantinha outra família. Caso sejam opostos embargos de declaração contra esta decisão do STF, espera-se que tais temas sejam enfrentados, porque relevantes, no sentido de aptos a gerar decisão diversa se acolhidos, lembrando-se que a jurisprudência admite excepcional efeito infringente nos embargos de declaração quando ele seja uma consequência lógica da supressão do vício que o gerou, no caso, da omissão sobre tal principiologia constitucional altamente relevante para o caso (v.g., STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.840.583/SP, DJe de 11.12.2020).

Artigo publicado no Jota e disponível: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/stf-erra-ao-negar-direito-previdenciario-a-uniao-paralela-de-boa-fe-17122020