Guarda compartilhada: a priorização do melhor desenvolvimento dos filhos

Isabela Cristina de Melo Santos

Bacharel em Direito pela PUC Minas. Advogada

RESUMO

         Destaca a importância de instituição da guarda compartilhada como regra no direito de família, para garantir o melhor interesse dos filhos. Verificou-se os impactos causados pelo divórcio dos pais aos filhos, importância de observar a convivência igualitária com ambos os genitores, demonstrando a alteração do instituto na guarda do decorrer do tempo. Todo o trabalho foi realizado através de pesquisa bibliográfica, tanto em livros de doutrinadores quanto em artigos científicos pontuais sobre os temas, apontando-se dispositivos em diplomas legais.

Palavras-chave: Família. Poder Familiar. Impactos. Guarda Compartilhada. Proteção dos filhos.

ABSTRACT

       It highlights the importance of institution of shared custody as a rule in family law, to ensure the best interest of children. It was verified the impacts caused by the parents' divorce to the children, the importance of observing the equal coexistence with both parents, demonstrating the alteration of the institute in the custody of time. All the work was carried out through bibliographic research, both in books by professors and in specific scientific articles on the themes, pointing out devices in legal instruments.

Keywords: Family. Family Power. Impacts. Shared Custody. Protection of Children.

1. Introdução

             O presente artigo objetiva apontar o instituto da guarda compartilhada como a melhor modalidade de exercício do poder familiar pelos pais, destacando a importância da convivência das crianças com seus genitores e na influência apresentada em seu desenvolvimento.

            O intuito do trabalho é demonstrar que a dissolução de um relacionamento conjugal não deve significar também uma perda de relações para os filhos, os quais mais sofrem as consequências do divórcio, ante a presença de sentimentos negativos em relação aos seus genitores.

            Assim, a instituição da possibilidade da guarda compartilhada pela Lei 11.698/08, e a posterior promulgação da Lei 13.058/2014, a qual definiu esta modalidade de guarda como regra no ordenamento jurídico brasileiro, apresentou apropriada solução ao impasse enfrentado pelos pais no momento de regulamentação da guarda.

        Importante mencionar que instituição da guarda compartilhada como regra no ordenamento jurídico obedece aos preceitos constitucionais em vários aspectos, destacando-se aqui a observância ao princípio da igualdade, assentado no caput do art. 5º da Constituição Federal, ao conceder igual tratamento a ambos os genitores a respeito de seus direitos e deveres perante os filhos, em detrimento a um aspecto cultural em que as genitoras sempre detiveram o controle sobre a vida dos filhos menores, ou ainda àquele que não houvesse sido “culpado” pelo término da união.

            Além do princípio da igualdade, a guarda compartilhada ainda se apresenta como melhor alternativa na efetivação da garantia ao interesse dos filhos, o que pode ser explicado por Ana Maria Frota Velly:

Guarda conjunta ou compartilhada propicia mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A proposta é manter os laços de afetividade, diminuindo os efeitos que a separação provoca nos filhos, conferindo os pais o exercício da função parental de forma igualitária. (VELLY, 2011).

              O artigo foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica em obras de Direito Civil, principalmente no trabalho de Pablo Stolze em sua obra Novo Curso de Direito Civil – Direito de Família, bem como sobre artigos científicos pontuais no âmbito da Guarda e Proteção dos filhos, apresentando as vantagens da guarda compartilhada mesma quanto ao desenvolvimento dos mesmos.

2. A Guarda e o Poder Familiar

             A palavra guarda significa proteção, observação ou vigilância, sendo que, no âmbito do direito de família corresponde a um direito-dever concernente aos pais que devem proteger, e garantir o desenvolvimento saudável dos filhos, até que os mesmos atinjam a maioridade.

             Segundo RODRIGUES, (1995, p.344). acerca da guarda “A guarda é tanto um dever como um direito dos pais: dever pois cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono; direito no sentido de ser indispensável a guarda para que possa ser exercida a vigilância, eis que o genitor é civilmente responsável pelos atos do filho”.

            A guarda decorre do poder familiar, o qual constitui uma gama de direitos e obrigações concernentes aos pais em razão de sua autoridade parental exercida sobre os filhos, até que atinjam a maioridade.

            Para adentrar ao instituto da guarda compartilhada, é necessário tecer breves esclarecimentos acerca da evolução do poder familiar dentro do Direito de Família, na maneira em que as relações se transformaram no passar do tempo e na posição dos filhos nesse contexto.

            A Lei 6.515/77, que institui o divórcio no ordenamento jurídico brasileiro, já trazia a noção da guarda compartilhada em seu art. 27, onde determinava que os pais continuariam com os mesmos “direitos e deveres em relação aos filhos” após o divórcio.

           Com a promulgação da Lei 11.698/08, foram alterados no Código Civil os arts. 1583 e 1584, os quais passaram a tratar especificamente da guarda compartilhada:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1 ^o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua ( art. 1.584, § 5 ^o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2 ^o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2 ^o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II – saúde e segurança; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III – educação. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

III - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3 ^o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 4 ^o (VETADO) . (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

            Os dispositivos citados assentam as possibilidades de guarda unilateral e compartilhada, determinando a forma como as mesmas se darão e os direitos e deveres dos pais quando regulamentadas.

            Em 2014, com a promulgação da Lei 13.058, novamente os dispositivos do Código Civil foram alterados, determinando como obrigatória a guarda compartilhada ressalvadas apenas algumas situações.

            A obrigatoriedade da guarda compartilhada leva a efeito diversos preceitos constitucionais, eis que garante tratamento igualitário quanto aos direitos e deveres dos pais, bem como preserva o melhor interesse dos filhos, possibilitando aos mesmos convívio com ambos os genitores.

            Cite-se a explicação de Pablo Stolze Gagliano acerca da guarda compartilhada:

[...]guarda compartilhada ou conjunta — modalidade preferível em nosso sistema, de inegáveis vantagens, mormente sob o prisma da repercussão psicológica na prole, se comparada a qualquer das outras. Nesse tipo de guarda, não há exclusividade em seu exercício. Tanto o pai quanto a mãe detém-na e são corresponsáveis pela condução da vida dos filhos 302. O próprio legislador a diferencia da modalidade unilateral: “art. 1.583, § 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2015, p.715).

                A imposição da guarda compartilhada configura estímulo à paternidade responsável, além de favorecer um desenvolvimento satisfatório dos filhos menores após o divórcio e causar-lhes menos impactos negativos com a separação dos genitores, abrandando o abalo psicológico causado por tamanha mudança em suas vidas.

            Necessário destacar ressalva no que tange aos casais cujo relacionamento após o divórcio é totalmente impossível, ante a ausência de maturidade e respeito recíprocos ensejáveis à efetivação da guarda compartilhada. Em tais situações, o acompanhamento da família por um profissional da psicologia poderá se fazer imprescindível, a fim de que não seja prejudicada a convivência dos filhos com seus genitores.

            Por fim, cumpre apresentar, na prática, o entendimento dos Tribunais quanto à fixação da guarda compartilhada, mormente pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO - GUARDA COMPARTILHADA - ARTIGO 1.584, §2º, CÓDIGO CIVIL - REGRA NO DIREITO BRASILEIRO - IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÍVIO COM OS PAIS - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - SENTENÇA MANTIDA.

1. Em matéria de guarda de menor é o exclusivo interesse da criança que norteia a atuação jurisdicional, porquanto indeclinável a completa prioridade de se garantir ao infante as melhores condições de desenvolvimento moral e físico.

2. O instituto da guarda compartilhada passou a ser a regra no direito brasileiro, porquanto ambos os genitores têm igual direito de exercer a guarda do filho menor impúbere, consoante estabelece o artigo 1.584, §2º, do Código Civil.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0433.14.032005-5/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/11/2017, publicação da súmula em 05/12/2017)

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - GUARDA UNILATERAL - MODIFICAÇÃO - GUARDA COMPARTILHADA - ART. 1584, § 2º, CÓDIGO CIVIL - REGRA NO DIREITO BRASILEIRO - POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DO CONVÍVIO IMPRESCINDÍVEL COM OS PAIS - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - PEDIDO DE CONVIVÊNCIA IGUALITÁRIA DOS MENORES COM O PAI E MÃE - POSSIBILIDADE DESDE QUE NÃO PREJUDIQUE A ROTINA DAS CRIANÇAS - ALIMENTOS - DEVER DE GUARDA DISSOCIADA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - ALIMENTOS QUE DEVEM SER CUSTEADOS POR QUEM DETÉM A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - POSSIBILIDADE PATENTE DO GENITOR - RENDIMENTOS MENSAIS QUE PERMITEM A MANUTENÇÃO DA QUANTIA FIXADA EM 1ª INSTÂNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
1 - Em matéria de guarda de menor é o exclusivo interesse da criança que norteia a atuação jurisdicional, porquanto indeclinável a total prioridade de se garantir ao infante as melhores condições de desenvolvimento moral e físico.
2 - No que concerne à guarda compartilhada, o referido instituto passou a ser a regra no direito brasileiro, porquanto ambos os genitores têm igual direito de exercer a guarda dos filhos menores, consoante estabelece o art. 1.584 do Código Civil.
3 - Diante do desejo dos pais de conviverem igualitariamente com a criança, prudente a fixação de lapso temporal da custódia física de cada um de forma equânime, na medida do possível, diante da necessidade de manter a rotina de estudos e atividades da menor.
4 - A guarda compartilhada não desobriga o genitor com as melhores condições financeiras de prestar alimentos para o filho, uma vez que este deve desfrutar da condição de vida semelhante na residência de ambos os guardiões, pouco importando o regime de guarda para a quantificação dos alimentos.
5 - Recurso parcialmente provido. Reforma parcial sentença.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0525.13.015030-9/004, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2016, publicação da súmula em 02/12/2016)

            Logo, verifica-se que a guarda compartilhada vem sendo amplamente aplicada nos casos concretos levados em discussão ao Poder Judiciário, prezando este, assim como o legislador, pela busca do melhor interesse dos filhos.

3. Dos Benefícios da Guarda Compartilhada

            A instituição da guarda compartilhada como regra no ordenamento jurídico pátrio mostra-se de extrema importância, na medida em que a legislação busca impedir que ressentimentos e incompatibilidades entre os genitores interfiram na participação igualitária dos mesmos no desenvolvimento dos filhos.

            A concepção de guarda e responsabilidade pela criação dos filhos no Brasil ainda possui fortes traços da cultura patriarcal, incumbindo à genitora tal exercício e normalizando o afastamento do genitor de tais responsabilidades, culminando na sobrecarga de um e gradativa ausência do outro no crescimento dos filhos.

            Dessa forma, a guarda compartilhada se apresenta como meio de resguardar o direito de convívio de forma equilibrada entre ambos os genitores, além de favorecer o exercício do poder familiar e proporcionar desenvolvimento saudável às crianças, possibilitando que estas tenham fortalecidas a imagem dos genitores mesmo após o rompimento do vínculo entre estes.

            Ainda que o relacionamento entre os genitores apresente importante litigiosidade, tal situação não constitui óbice para que seja determinada a guarda compartilhada, eis que não se deve transmitir à criança os conflitos existentes entre o casal.

            Segundo SILVA, (2001), “A guarda compartilhada induz à pacificação do conflito porque, com o tempo, os ânimos “esfriam” e os genitores percebem que não adianta confrontar alguém de poder igual. O equilíbrio de poder torna mais conveniente o entendimento entre as partes para ambos.

            Outro aspecto importante afeto à guarda compartilhada é a forma que se dará a convivência familiar após a ruptura do vínculo entre os genitores, eis que direito constitucional garantido tanto a estes quanto a própria criança.

            Forçoso reconhecer o termo “convivência familiar” melhor aplicável do que “visitas”, eis que o genitor não deve ser considerado mera visita ao filho, mas sim garantido a estes tempo de convivência equilibrado e paridade no exercício do poder familiar, de modo que o infante possa enxergar em ambos autoridade parental e afeto compatíveis ao parentesco.

            Lado outro, a decretação da guarda compartilhada não significará, exatamente, que as “visitas” deverão ocorrer de forma livre, tão menos que o genitor que não possua o filho sob sua guarda material poderá exercer seu direito de convivência da forma que, exclusivamente, lhe aprouver. Aqui, principalmente, deverá ser observado o que melhor favorecer a criança, considerando-se sua idade, rotina, atividades e necessidades.

4.         Conclusão

            Apesar de mostrar-se grande desafio ao casal cujo rompimento do vínculo ocorreu de forma conflituosa, a determinação da guarda compartilhada em relação aos filhos mostra-se favorável ao desenvolvimento dos infantes, eis que propicia a manutenção dos vínculos afetivos junto a ambos os genitores.

            A guarda compartilhada possibilita que a criança se desenvolva em condições psicológicas saudáveis, preservando-se os vínculos afetivos com ambos os genitores e exercendo a convivência de modo igualitário, situação que atende o melhor interesse das mesmas.

            Cabe ao casal, quando ocorrer o rompimento do vínculo, assumir o divórcio de forma responsável, deixando “de lado” os conflitos e ressentimentos ao tomar decisões afetas aos filhos menores, de modo a não transferir-lhes suas frustações e impedirem que convivam com ambos os genitores de forma saudável, motivo pelo qual a guarda compartilhada foi estabelecida como regra no ordenamento jurídico brasileiro.

            Por fim, saliente-se que apesar dos conflitos entre o casal não apresentarem, de plano, empecilho para a determinação da guarda compartilhada, é imperiosa a análise detalhada de cada caso pelo Poder Judiciário para que seja sempre observado o melhor interesse da criança, não rechaçando-se a hipótese de fixação de guarda unilateral e regulamentação de visitas quando estas se mostrarem favoráveis.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF. Disponível em: . Acesso em 01 out. 2019.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil, volume 6: direito de família. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada é o Melhor para a Criança. Psicologado, [S.l.]. (2012). Disponível em https://psicologado.com.br/atuacao/psicologia-juridica/guarda-compartilhada-e-o-melhor-para-a-crianca . Acesso em 25 Ago 2020.

TJMG. Apelação Cível  1.0525.13.015030-9/004. Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2016, publicação da súmula em 02/12/2016. Disponível em:< https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?linhasPorPagina=10&paginaNumero=1&palavras=guarda%20compartilhada%20regra&pesquisarPor=ementa&orderByData=2&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em 01 out. 2019.

TJMG -  Apelação Cível  1.0433.14.032005-5/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/11/2017, publicação da súmula em 05/12/2017. Disponível em: https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?linhasPorPagina=10&paginaNumero=1&palavras=guarda%20compartilhada%20regra&pesquisarPor=ementa&orderByData=2&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&. Acesso em 01 out. 2019.

VELLY, Ana Maria Frota. Guarda compartilhada: uma nova realidade para pais e filhos. IBDFAM, Porto Alegre/RS. Maio de 2011.  Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Artigo%20Guarda%20Compartilhada%2029_06_2011.pdf>. Acesso em: 01 out.2019.

VIEIRA, Sylvia. A guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro. In: Jus.com.br. junho de 2017.  Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/58322/a-guarda-compartilhada-no-ordenamento-juridico-brasileiro>. Acesso em 01 out. 2019.