A terceirização do convencimento judicial no Direito de Família: limites da atuação do Conselho Tutelar, do Ministério Público e do CRAS

Alan Duarte Villas Boas[1]

RESUMO

O presente artigo examina o fenômeno que se convencionou chamar de “terceirização do convencimento judicial” no âmbito do Direito de Família. A partir de uma perspectiva crítica, sustenta-se que a complexidade ontológica das demandas familiares, marcadas por subjetividade, afetividade e vulnerabilidade, tem levado o Judiciário a delegar, de fato, a formação de seu convencimento a órgãos auxiliares como o Conselho Tutelar, o Ministério Público e o CRAS. Ainda que se reconheça a impossibilidade de o juiz ser perito em todas as áreas do conhecimento, argumenta-se que essa delegação, quando ocorre sem os necessários filtros técnicos e processuais, compromete a ampla defesa, o contraditório e o próprio melhor interesse da criança, convertendo o infante em objeto de um “pingue-pongue” institucional. O problema é especialmente agudo nas tutelas antecipadas fundadas em relatos unilaterais, que podem produzir decisões teratológicas e de difícil reversão. Conclui-se pela necessidade de reafirmar a centralidade da fundamentação judicial e de estabelecer balizas claras para a atuação dos órgãos auxiliares, sob pena de se instaurar um “Direito de Família paralelo” à margem das garantias constitucionais.

Palavras-chave:Terceirização do convencimento judicial. Direito de Família. Conselho Tutelar. Ministério Público. CRAS. Ampla defesa. Melhor interesse da criança.

Abstract

This article examines the phenomenon herein termed the “outsourcing of judicial conviction” within the scope of Family Law. From a critical standpoint, it argues that the ontological complexity of family disputes marked by subjectivity, affectivity, and vulnerability has led the Judiciary to delegate, in practice, the formation of its conviction to auxiliary bodies such as the Guardianship Council (Conselho Tutelar), the Public Prosecution Service (Ministério Público), and the Social Assistance Reference Center (CRAS). While acknowledging the impossibility of judges being experts in every field of knowledge, the article contends that such delegation, when it occurs without the necessary technical and procedural filters, undermines the right to a fair defense, the adversarial principle, and the very best interests of the child, turning the infant into an object of institutional “ping-pong.” The problem is especially acute in provisional remedies based on unilateral reports, which may produce aberrant decisions that are difficult to reverse. The article concludes by reaffirming the centrality of judicial reasoning and by advocating clear boundaries for the action of auxiliary bodies, under penalty of establishing a “parallel Family Law” operating outside constitutional guarantees.

Keywords: Outsourcing of judicial conviction. Family Law. Guardianship Council. Public Prosecution Service. CRAS. Right to a fair defense. Best interests of the child.

I. INTRODUÇÃO

O Direito de Família possui uma ontologia própria. Diferentemente das relações patrimoniais, nas quais o binômio fato-prova opera com relativa objetividade, as demandas familiares são atravessadas por dimensões afetivas, psicológicas e sociais que resistem a qualquer tentativa de redução silogística. Reconhecer essa especificidade é o primeiro passo para compreender por que o juiz, nessa seara, raramente decide sozinho.

A dificuldade, contudo, não está no auxílio técnico em si, que é legítimo e, muitas vezes, indispensável, mas na transmutação desse auxílio em verdadeira delegação do poder de julgar. É nesse ponto que emerge o fenômeno que aqui se designa como “terceirização do convencimento judicial”: o juiz deixa de ser o destinatário final da prova e da argumentação para se tornar um homologador de relatórios, pareceres e representações produzidos por órgãos que, a rigor, não possuem competência jurisdicional para tanto.

A pergunta que orienta este artigo é, portanto, a seguinte: estariam o Conselho Tutelar, o Ministério Público, o CRAS, entre outros, qualificados para fornecer os elementos que fundamentam decisões judiciais em matéria de família, especialmente quando tais decisões são proferidas em caráter de urgência, sem o prévio contraditório?

II. O CONSELHO TUTELAR

O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, incumbido de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente (art. 131 do ECA). Sua natureza é administrativa, e suas deliberações não possuem caráter judicial, tampouco substituem a atividade instrutória do processo.

A doutrina é firme ao assinalar que, não cabe ao Conselho Tutelar envolver-se nos litígios decorrentes do exercício do poder familiar. Uma vez ajuizada ação de guarda, suspensão ou destituição do poder familiar, cessa a atribuição do Conselho para a aplicação de medidas que invadam a competência jurisdicional. O Conselho pode e deve, representar ao Judiciário ou ao Ministério Público, mas não pode determinar, por si só, alterações de guarda ou o afastamento da criança do convívio familiar, matéria reservada à autoridade judiciária.

O problema prático, contudo, é que, a despeito dessa limitação normativa, relatórios e “reclamações” do Conselho Tutelar têm sido acolhidos como se fossem prova técnica, servindo de base para tutelas antecipadas que retiram crianças de suas mães ou as colocam em acolhimento institucional. A questão se agrava quando se considera que o órgão enfrenta carência de infraestrutura, insuficiência de recursos humanos, falta de capacitação contínua dos conselheiros e fragilidade na articulação interinstitucional. Um órgão nessas condições dificilmente pode ser tratado como fonte confiável para decisões de tamanha gravidade.

III. O MINISTÉRIO PÚBLICO E O CRAS

O Ministério Público detém legitimidade constitucional para atuar na defesa dos interesses de crianças e adolescentes, incluindo a propositura de ações de suspensão e destituição do poder familiar. Sua intervenção é obrigatória quando houver interesse de incapaz. Contudo, a legitimidade para agir não se confunde com capacidade técnica para produzir juízos psicológicos ou sociais. O Parquet é órgão de acusação e de defesa da ordem jurídica, não um corpo pericial. Quando o Ministério Público se vale de relatos unilaterais ou de representações do Conselho Tutelar para requerer medidas extremas, sem o necessário lastro probatório produzido sob contraditório, a garantia da ampla defesa resta fragilizada.

O CRAS, por sua vez, integra a política de assistência social e tem por função precípua o atendimento socioassistencial. Seus estudos sociais, embora relevantes, não são laudos periciais e não têm por finalidade precípua instruir processos judiciais. Quando um relatório do CRAS é utilizado como prova central para a destituição do poder familiar ou para o acolhimento de uma criança, opera-se uma dupla distorção: de um lado, sobrecarrega-se um serviço que não foi desenhado para a função probatória; de outro, confere-se a um documento administrativo um peso que ele não possui para desconstituir vínculos familiares.

A literatura crítica tem denominado esse conjunto de práticas de “Direito de Família paralelo”: um sistema em que medidas de proteção aplicadas por conselheiros tutelares, assistentes sociais e psicólogos, sem direito ao contraditório ou à ampla defesa, produzem efeitos punitivos sobre famílias, especialmente as pobres, sob o discurso do melhor interesse da criança.

IV. O RISCO DAS TUTELAS ANTECIPADAS FUNDADAS EM RELATOS UNILATERAIS

O ponto mais sensível da “terceirização do convencimento” não está na sentença, mas nas tutelas provisórias. É no calor da urgência que o juiz, pressionado por uma representação do Conselho Tutelar ou por um pedido do Ministério Público, concede liminares que afastam a criança da mãe, impõem acolhimento institucional ou restringem o convívio familiar antes que a parte contrária tenha tido a oportunidade de se manifestar.

O Código de Processo Civil autoriza a postergação do contraditório em hipóteses de urgência, mas exige que a decisão seja fundamentada e que o periculum in mora seja concreto e atual. O que se tem observado, todavia, é uma inversão dessa lógica: a urgência deixa de ser exceção para se tornar regra, e o relato unilateral do órgão auxiliar passa a funcionar como prova suficiente da probabilidade do direito. Como adverte a doutrina processualista, a antecipação da tutela sem contraditório e sem instrução probatória subverte a própria estrutura dialética do processo.

Quando se trata de criança, o custo dessa inversão é particularmente alto. Uma criança retirada do convívio materno com base em um relatório precário pode permanecer institucionalizada por meses ou anos, enquanto se discute, em juízo, a veracidade dos fatos. O dano ao vínculo afetivo, nesses casos, é frequentemente irreparável. O melhor interesse da criança, que deveria orientar todas as decisões, acaba sendo invocado para justificar exatamente o oposto: a produção de um dano que a própria decisão pretendia evitar.

V. A QUESTÃO EPISTEMOLÓGICA

Cabe uma breve digressão sobre a natureza do saber psicológico invocado nesses processos. Ainda que se reconheça a psicologia como uma disciplina com métodos próprios, é forçoso admitir que ela não opera com o mesmo grau de certeza das ciências naturais. A própria literatura psicológica reconhece que o conhecimento científico, nessa área, antecipa verdades probabilísticas e não absolutas. O psicólogo judicial não “descobre” a verdade dos fatos; ele oferece indicativos da situação familiar para nortear a atuação dos agentes jurídicos.

Isso significa que, quando um relatório psicológico ou social é tratado como prova cabal, há uma dupla falha epistemológica: primeiro, porque se confunde indicativo com certeza; segundo, porque se transfere ao perito (ou ao conselheiro tutelar que age como se perito fosse) uma responsabilidade decisória que é, por definição, do juiz. O juiz não precisa ser perito em tudo, e não deve sê-lo, mas precisa saber o que cada saber pode e o que não pode oferecer. A ausência dessa consciência epistemológica é o que permite que a terceirização ocorra sem que ninguém se dê conta de que o poder de julgar foi, na prática, alienado.

VI. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A superação desse quadro não passa pelo isolamento do juiz nem pela desqualificação sumária dos órgãos auxiliares. Passa, isto sim, por três movimentos convergentes.

• Primeiro, pela reafirmação da centralidade da fundamentação judicial. O juiz deve explicitar por que razão acolhe ou rejeita as conclusões do Conselho Tutelar, do Ministério Público ou do CRAS, submetendo-as ao crivo do contraditório e da livre apreciação da prova. A fundamentação não é um requisito formal: é a garantia de que o convencimento foi formado pelo juiz, e não importado de fora.
• Segundo, pelo fortalecimento das balizas normativas da atuação dos órgãos auxiliares. O Conselho Tutelar não pode decidir sobre guarda; o Ministério Público não pode substituir a instrução probatória por representações unilaterais; o CRAS não pode ser transformado em órgão pericial. Esses limites não são meramente burocráticos: são a condição para que a criança não se torne um “pingue-pongue” entre instituições que, muitas vezes, não dialogam entre si.
• Terceiro, pela valorização do contraditório mesmo (e sobretudo) nas urgências. A tutela antecipada é instrumento legítimo, mas não pode ser banalizada. Quando o que está em jogo é a retirada de uma criança do convívio materno, o ônus argumentativo do Estado deve ser proporcionalmente maior, e não menor.

Em suma, a “terceirização do convencimento judicial” não é um problema de competência técnica dos órgãos auxiliares, embora essa competência seja, em muitos casos, insuficiente. É, antes, um problema de responsabilidade decisória. O juiz pode, e deve, ouvir o Conselho Tutelar, o Ministério Público e o CRAS. O que ele não pode é deixar de julgar. Quando isso acontece, a ampla defesa é rompida, o melhor interesse da criança se torna retórica e o Direito de Família se converte em um sistema de controle social paralelo, no qual a decisão já foi tomada antes mesmo de o processo começar.

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[1] Advogado. Especialista em Direito de Família e Sucessões. Membro do IBDFAM. Autor de vários artigos jurídicos. Professor.