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Aspectos processuais dos alimentos provisórios e provisionais
1. RESUMO
A distinção entre os alimentos provisórios e provisionais está relacionada à sua finalidade. No dia-a-dia forense, porém, é muito comum verificar o uso indiscriminado de ambos como se fossem um só instituto. Em sede doutrinária e jurisprudencial, inclusive, há quem considere que esta diferenciação é apenas terminológica e procedimental. No entanto, é justamente no iter previsto para cada uma dessas modalidades da obrigação alimentar que as principais divergências são constatadas. Reclamam, portanto, acurado cotejo, mormente em razão das consequências práticas que acarretam. Nessa ordem de idéias, em face da celeuma que envolve os referidos aspectos processuais, revela-se imperiosa uma pormenorização das aludidas espécies.
Palavras-chave: alimentos; provisionais; provisórios; procedimento
2. ABSTRACT
The distinction between food provisional, provisional and definitive is related to its purpose. In day-to-day forensics, it is very common to find the widespread use of the first two as if they were a single institute. Headquarters in doctrine and jurisprudence, including some consider that this difference is only terminological and procedural. However, it is precisely in iter provided for each of these modes of maintenance obligation that the main differences are found, demanding accurate collation, mainly because of the practical consequences that entails. In that sense, given the uproar surrounding these procedural aspects, it appears imperative that the details of the aforementioned species.
Keywords: food, provisional, provisional, procedure
3. ALIMENTOS PROVISIONAIS
Entende-se por alimentos provisionais aqueles concedidos provisoriamente ao alimentando, antes ou no curso da lide principal. Tendo em vista que são concedidos também para atender às despesas do processo, são denominados alimenta in litem, provisão ad litem ou expensa litis (CAHALI, 2012, p. 603).
O referido doutrinador caracteriza a citada espécie da seguinte forma:
[...] representam uma entidade cautelar anônima, a que corresponde uma forma de prestação jurisdicional específica; a sua concessão não antecipa os efeitos da decisão definitiva da lide; a decisão provisional e a sentença definitiva não terão necessariamente o mesmo conteúdo, uma vez que se fundam em pressupostos diversos de direito material; como direito autônomo, sua finalidade não é a prevenção de um dano jurídico, sob perigo de rico pela dilação, pois consubstanciam prestação jurisdicional satisfativa de uma pretensão, e não uma simples segurança dessa mesma pretensão; bastantes por si, não têm função instrumentária de outro processo, na medida em que representam o resultado final de um processo definitivo; embora resguardem a parte contra os efeitos da morosidade da lide principal, não se confundem com aquelas medidas cautelares que buscam a preservação da utilidade prática da sentença definitiva; representam , na essência, uma antecipação satisfativa e não meramente assecuratória do direito material, vinculando-se a sua natureza provisória à sua acessoriedade em relação ao processo principal, em função do provimento definitivo de cognição plena (CAHALI, 2012, p. 604).
Em linha de complementação, Rolf Madaleno (2011, p. 830) explica que os alimentos provisionais[1] advêm de medida cautelar[2] (preparatória ou incidental) de ação de divórcio, nulidade ou anulação de casamento, ou, ainda, de processo específico de alimentos[3], nos termos dos arts. 852 a 854 do Código Processual Civil.
No que concerne à função, sustenta que é garantir a subsistência do alimentando ao longo do processo de divórcio ou de alimentos, inclusive para o pagamento das despesas judiciais e dos honorários do advogado. Arremata aduzindo que, por se tratar de medida cautelar, exigem, para sua concessão, a presença dos pressupostos de fumus boni iuris e periculum in mora[4](MADALENO, 2011, p. 830).
Sob a ótica dos Pretórios, registre-se a exigência dos pressupostos genéricos das medidas cautelares para a concessão dos alimentos provisionais:
DIREITO DE FAMÍLIA. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DA AÇÃO NÃO EVIDENCIADOS. PROCESSO EXTINTO. 1. Não configurados o fumus boni iuris e o periculum in mora, extingue-se a ação cautelar por falta de interesse processual. 2. A quantia fixada a título de alimentos provisórios, initio litis, cede àquela estabelecida na decisão que põe termo ao processo, julgando o mérito da causa, cujos efeitos são imediatos. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg na MC: 18897 MG 2012/0015544-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 16/05/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2013)
A eficácia dessa medida cautelar, por sua vez, é controvertida. Em verdade, a discussão repousa na aplicabilidade do art. 806 do CPC às demandas de Direito de Família. Nas demais medidas cautelares a Súmula nº 482 do Superior Tribunal de Justiça é taxativa: "A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar".
Na seara doutrinária, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2011, p. 821) advogam que, embora elencados como medida cautelar nominada, possuem natureza satisfativa. Refutam, assim, a idéia da cautelaridade dos alimentos provisionais “uma vez que não se destinam a assegurar o resultado de um outro processo, mas satisfazer, imediatamente, as necessidades do autor”.
Como conclusão, propugnam que:
Exatamente por força dessa natureza satisfativa, não-cautelar, não se aplica às ações de alimentos provisionais a exigência de propositura da ação principal no prazo de 30 dias, contida no art. 806 do Código de Processo Civil. Nesse diapasão, reconheceu a jurisprudência que “a medida cautelar preparatória que tenha por objeto questão concernente ao Direito de Família, não perde a sua eficácia pelo transcurso do prazo de trinta dias, estabelecido no art. 806 do CPC, sem o ajuizamento da ação principal respectiva, haja visto que o aludido dispositivo legal incide somente sobre aquelas cautelares que importam constrição judicial sobre bens materiais...” (TJ/DFT, Ac. Unân. 1ªT., ApCíc. 34.732, rel. Des. Jeronymo de Souza, DJU 14.11.95, in COAD/ADV de 17.3.96, n. 73.088) (FARIAS; ROSENVALD; 2011, p. 822).
Sob o mesmo prisma, Luiz Guilherme Marinoni (2013, p. 283-284) faz a seguinte explanação:
Enfim, é de se questionar se, concedida a medida de alimentos provisionais, seja em liminar ou em sentença final, deve o requerente ajuizar a ação principal no prazo de trinta dias, sob pena de caducidade da proteção provisória, nos termos do que prescrevem os arts. 806 e 808, I, do CPC. A resposta caminha pela inaplicabilidade dos preceitos indicados no caso presente. Isto porque, como visto anteriormente, não se está aqui, propriamente, diante de medida de natureza cautelar. Os alimentos provisionais se servem do procedimento das medidas cautelares, mas não possuem natureza cautelar, e sim satisfativa. Por outro lado, há franca tendência da jurisprudência em não aplicar esse prazo de caducidade, em medidas de urgência que tutelam interesse de menores e relações de família, exatamente pela peculiaridade de tais situações e pelos interesses (extremamente frágeis) aí envolvidos. Desse modo, ainda que não se deva permitir que a medida de alimentos provisionais vigore indefinidamente, também não se aplica aqui, de modo peremptório, a caducidade que impera no campo das medidas efetivamente cautelares. – (grifo nosso)
Em sede jurisprudencial, o acórdão abaixo converge com a teoria em cotejo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E ALIMENTOS PROVISIONAIS. MEDIDA PARCIALMENTE DEFERIDA NA ORIGEM. RECURSO DA AUTORA. I - SEPARAÇÃO DE CORPOS. ART. 806 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS CAUTELARES PESSOAIS PRÓPRIAS DO DIREITO DE FAMÍLIA.806CPC II - ALIMENTOS PROVISIONAIS. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. MÚTUA ASSISTÊNCIA (CC, ART. 1.566, III). TEMPERAMENTO CONFORME O BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. CÔNJUGE COM REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DE EVENTUAL INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADES NÃO DEMONSTRADAS. - DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. - Não há se aplicar o prazo previsto no art. 806 do Digesto Processual às ações cautelares preparatórias, próprias do direito de família e de cunho pessoal, nas quais foi deferida a tutela de urgência, não ao menos a partir do cumprimento desta. - "Em se tratando de alimentos, para que a mulher os receba de seu ex-companheiro, deve ser robusta a prova de sua real necessidade, haja vista que tal instituto, por imposição legal, veda que a pensão alimentícia seja instrumento de ociosidade e parasitismo." (TJSC. AC , rel. Des. MAZONI FERREIRA, j. em 21.02.2008). - In casu, restou demonstrado que a autora exerce atividade remunerada. Não há, de outro lado, prova acerca de eventual insuficiência dessa renda para seu sustento, com o que conclui-se não caracterizado o pressuposto necessidade, ao menos em juízo de cognição incompleta.CC1.566III (473795 SC 2011.047379-5, Relator: Henry Petry Junior, Data de Julgamento: 06/02/2012, Quinta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. , de Tubarão) – (grifo nosso)
Arnaldo Rizzardo (2007, p. 805), contudo, possui entendimento diverso. Registre-se:
Os alimentos mediante cautelar têm eficácia provisória, ou seja, são postulados em face da futura ação de separação, ou de divórcio, ou de anulação do casamento. Nas ações principais, virá o pedido de alimentos definitivos. Assim, dentro do prazo de trinta dias, a contar da efetivação da medida, é obrigatório o ingresso da ação principal (art. 806 do CPC), sob pena de perda da eficácia (art. 808 do CPC). Comuns são os casos de extinção do processo por falta de ajuizamento de tal ação.
Também sustentando a necessidade da propositura da ação principal após o ajuizamento da medida cautelar de alimentos provisionais, Yussef Said Cahali (2012, p. 609) preconiza que: “Tratando-se de alimentos provisionais, a ação principal deve ser proposta no prazo de 30 dias da efetivação da medida”.
Com a mesma opinião, Humberto Theodoro Junior (2010, p. 607) obtempera que “postulados alimentos provisionais em caráter preparatório, a ação principal deverá ser proposta no prazo do art. 806, sob pena de perda de eficácia da medida”.
Em consonância, anote-se a seguinte decisão:
PROCESSUAL CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - ALIMENTOS PROVISIONAIS - LIMINAR CONCEDIDA - NÃO-AJUIZAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 806 E 808, I, DO CPC - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Não sendo proposta a ação principal no prazo de trinta dias, ocorre a perda da eficácia da liminar deferida, com a conseqüente extinção do processo cautelar.- Consoante precedentes do STJ, os artigos 806 e 808 do CPC incidem nos processos cautelares envolvendo alimentos provisionais. (105720701302890011 MG 1.0572.07.013028-9/001(1), Relator: ARMANDO FREIRE, Data de Julgamento: 29/07/2008, Data de Publicação: 29/08/2008).
Outra pertinente anotação de Humberto Theodoro Junior (2010, p. 607-608) indica que “deve-se entender como efetivação da medida, para contagem do prazo do art. 806, “o primeiro pagamento feito pelo vencido”. Admite-se, contudo, a renovação da medida no curso da ação principal, porque a necessidade alimentar é fato que se renova e se atualiza a todo instante”.
Com relação ao conteúdo da medida cautelar, na forma do art. 852, parágrafo único, do Diploma de Ritos, a verba abrange, além do necessário ao sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.
Também não se pode olvidar que a pensão estabelecida em sede de medida cautelar é passível de execução, ainda que a sentença definitiva reduza o valor inicialmente fixado, à luz do que dispõe a decisão abaixo:
DIREITO DE FAMÍLIA. EXECUÇÃO. ALIMENTOS PROVISIONAIS. SENTENÇA. REDUÇÃO DO VALOR. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A redução, na sentença, do valor dos alimentos fixados provisoriamente, não prejudica sua execução no valor originalmente estipulado. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 996626 / SP 2007/0237172-7, Relator: Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), Data de Julgamento: 20.04.2010, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2010) – (grifo nosso)
Definidos alguns aspectos dos alimentos provisionais, cumpre destacar os pontos em que divergem dos alimentos provisórios, notadamente na seara procedimental.
4. ALIMENTOS PROVISÓRIOS
Segundo Bertoldo Mateus de Oliveira Filho (2011, p. 112-113) os alimentos provisórios podem ser definidos como o objeto de provimento emergencial que visa assegurar imediatamente o essencial à sobrevivência da parte necessitada, cuja estipulação se permite através de cognição sumária e decisão sinteticamente motivada.
O amparo legal desse instituto e os pressupostos para sua concessão são bem resumidos por Rolf Madaleno (2011, p. 828): “Os alimentos provisórios são arbitrados liminarmente pelo juiz ao despachar a ação de alimentos proposta pelo rito especial da Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, sendo exigida a prévia prova do parentesco, do casamento ou da obrigação de alimentar (art. 2º da Lei n. 5.478/68)”.
Aduzindo a possibilidade de serem fixados em momento ulterior ao despacho inicial, Maria Berenice Dias (2010, p. 549) ensina que “os alimentos provisórios (LA 4.º) são estabelecidos quando da propositura da ação de alimentos, ou em momento posterior, mas antes da sentença”.
No que toca à concessão ex officio, impera, mais uma vez, a divergência doutrinária.
Defendendo tal possibilidade, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2011, p. 821) sustentam que:
O arbitramento dos alimentos provisórios deve se pautar pelos elementos indiciários que acompanham a petição inicial (como a profissão do devedor, sua condição social e econômica etc), tratando-se de juízo meramente perfunctório, não se exigindo prova efetiva da sua capacidade contributiva – o que virá a ser produzido posteriormente. Aliás, convém sublinhar que eles podem ser concedidos, inclusive, ex officio pelo magistrado, independentemente de pedido expresso da parte.– (grifo nosso)
Por se tratar de matéria eminentemente processual, insta parafrasear o grande especialista outrora mencionado – Humberto Theodoro Junior (2010, p. 609)[5]: “O juiz concede os alimentos provisionais, na espécie, em simples decisão interlocutória no bojo do processo principal. Não depende nem mesmo de provocação da parte, como se depreende do texto do art. 4º da Lei de Alimentos. É um caso de antecipação de tutela, excepcionalmente deferível de ofício, por força de lei especial”. (grifo nosso)
Rechaçando essa tese com sólidos argumentos, convém transcrever a lição de Yussef Said Cahali (2012, p. 614):
Na ambigüidade do texto, se é certo que a concessão de alimentos provisórios passou a ser a regra, considerando-se a dispensa como exceção em face da declaração expressa, não nos parece que o juiz deva concedê-los de ofício, sem pedido expresso ou implícito do autor, pois ‘nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer (CPC, art. 2.º). Além do mais, o autor é o melhor árbitro da sua necessidade imediata, e, se de qualquer forma não tiver manifestado interesse na medida, não pode o juiz sobrepor-lhe a vontade ou supri-la por ato de ofício, inclusive porque se pressupõe que o reclamante forneça elementos hábeis para a estimativa sumária. (grifo nosso)
Na mesma esteira de raciocínio, Rolf Madaleno (2011, p. 829) enfrenta o imbróglio trazendo outros fundamentos, especialmente quanto ao encargo alimentar derivado do casamento/união estável: “Os alimentos entre cônjuges e conviventes perdem a cogência do art. 4º da Lei de Alimentos, não mais estando o juiz a fixar os alimentos se o cônjuge não disser expressamente que deles necessita, sendo que a nova palavra de ordem de comando constitucional impõe a cada cônjuge ou convivente o dever de buscar o seu sustento pessoa, e devem ambos contribuir na alimentação dos filhos comuns”. (grifo nosso)
É interessante obtemperar que o citado Mestre, ao fazer alusão ao encargo alimentar previsto no art. 4º da Lei de Alimentos, inclui os companheiros como legitimados a tal requerimento.
Ocorre, contudo, o texto legal impõe como requisito a pré-constituição probatória. Dessa forma, perquire-se: seria possível ao companheiro manejar ação de alimentos pelo rito especial, previsto na Lei nº 5.478/68, e requerer a fixação de alimentos provisórios?[6]
A resposta a essa indagação deve ser negativa.
De fato, tratam os alimentos provisórios de mecanismo processual manejável exclusivamente por aqueles que atendem às suas exigências. Em outros termos, provada de maneira peremptória o vínculo jurídico que lastreia o citado requerimento, será possível a sua concessão[7].
Não o possuindo, deverá o alimentando postular a verba alimentar através da medida cautelar de alimentos provisionais[8].
CONCLUSÃO
É indiscutível que os alimentos provisórios e provisionais possuem a mesma finalidade: garantir a manutenção do alimentando ao longo do processo de cognição.
Ainda que seja esse o desiderato de ambos, mister que sua utilização seja regulada pela melhor técnica processual, haja vista que existem regramentos específicos para cada uma das espécies em cotejo.
Não se justifica, portanto, sobretudo pelos nuances procedimentais que apresentam, o tratamento indistinto desses institutos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, vol. 5.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2011.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, vol. 4.
OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2011.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010 vol. II.
[1] Importa, desde logo, destacar que o Diploma Civil não conceitua expressamente os alimentos provisionais; faz apenas vaga referência no art. 1706. In verbis: “Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual”.
[2] Por não considerar os alimentos provisionais como medida cautelar, revela-se fundamental aduzir o magistério de Humberto Theodoro Junior (2010, p. 607): “Na verdade, o Código incluiu os alimentos provisionais no rol das medidas cautelares porque, ao tempo de sua elaboração, ainda não se tinha sistematizado a antecipação de tutela, o que viria a ocorrer com a Lei nº 8.952/94, que deu nova redação ao art. 273. Na visão atual que o Código tem da tutela preventiva, os alimentos provisionais devem, portanto, ser tratados como tutela antecipada e não mais como tutela cautelar”.
[3] Maria Berenice Dias (2010, p. 549) acrescenta a possibilidade do pedido de alimentos provisionais também nas demandas de reconhecimento da união estável; Arnaldo Rizzardo (2007, p. 803) indica também ser possível requerer tais alimentos em ação ajuizada pelo filho havido fora do casamento.
[4] Na mesma direção, exigindo a satisfação desses requisitos, Fredie Didier JR (2011, p. 697) assinala que: “Caracterizam-se, ainda, pela possibilidade de abranger uma verba suplementar, para custear as despesas do processo pendente (CPC, art. 852, parágrafo único) e por exigir o preenchimento de dois pressupostos legais e específicos, que são o receio de dano e a verossimilhança do direito a alimentos” – (grifo nosso).
[5] Registre que o doutrinador também trata indistintamente os alimentos provisionais e os provisórios.
[6] Esse orientação deve ser seguida em todos os casos em que o requerente estiver desprovido da mencionada documentação, como por exemplo, nas ações de investigação de paternidade. Há, todavia, decisão em sentido oposto: TJES, ag. nº 045999000370, rel. Des. Antônio José Miguel Feu Rosa, j. em 15.2.200: “Admite-se a fixação de alimentos provisórios na ação investigatória se os indícios da paternidade se revelam sérios, veementes e incontroversos”.
[7] Observe-se o seguinte julgado: CONSTITUCIONAL. CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA LIMITADA AO PARENTESCO OU OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. PROVA DE RENDIMENTO INSUFICIENTE. REDUÇÃO DO QUANTUM PROVIMENTO PARCIAL.I - os alimentos provisórios exigem, para sua concessão, tão-somente prova pré-constituída do parentesco ou da obrigação alimentar, ficando, pois, à discricionariedade do juiz, apenas a fixação do quantum; II - essa prova faz-se, via de regra, mediante a apresentação de certidão de nascimento ou de casamento; já a necessidade de alimentos, assim como os rendimentos do alimentante, poderão ser comprovados depois, na audiência de instrução e julgamento, daí porque, sendo insuficiente a prova dos rendimentos, necessária se faz a redução do quantum fixado inicialmente a título de alimentos provisórios; III - agravo parcialmente provido. (219032007 MA, Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de Julgamento: 25/06/2008, SAO LUIS).
[8] Discordando dessa teoria, Bertoldo Mateus de Oliveira Filho (2011, p. 116) pondera que: “Em se tratando de união estável, onde o convivente é inserido no elenco de alimentários pelo art. 1.694 do Código Civil, há certa dificuldade probatória na comprovação apriorística do companheirato, que se sabe ainda raramente documentado. Assim, o irrecusável direito à percepção dos alimentos provisórios pelo companheiro necessitado subordina-se à revelação de informes críveis da união estável afirmada, sem o que não subsiste, para o efeito liminar da estipulação, a obrigação jurídica de amparo, cuja eficácia fica postergada para o julgamento final da causa. A contrario sensu, a convicção, ainda que inconcludente, mas com suporte indiciário veemente, de que entre as partes surgiu uma convivência aproximada da entidade familiar prevista no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, e no art. 1.723 do Código Civil, enseja a determinação initio litis dos alimentos provisórios com fundamento no dever de assistência (arts. 1.724, CC, e 4º da Lei 5.478/68).
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