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Da alteração do regime de bens, ausência de vedação sobre disposição acerca de bens presentes e de incidência de imposto de transmissão de bens
Marco Túlio Murano Garcia
Advogado de direito de família em Campo Grande, MS. Sócio do IBDFAM.
O novo código civil prevê no artigo 1.639, § 2º, a possibilidade de alteração do regime de bens. Com efeito, dispõe o normativo citado que:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
A alteração de regime não pode ser interpretada em outro sentido que não o da possibilidade dos cônjuges celebrarem um novo pacto durante o casamento, um pacto nupcial, que em tudo e por tudo se assemelha ao pacto antenupcial, que agora se faz no decorrer do matrimônio.
Trata-se do que já denominei em outro artigo, de pacto da maturidade e agora peço vênia para chamar também de pacto nupcial. Pacto da maturidade porque com o decorrer do casamento, com a intimidade decorrente da convivência e do amadurecimento dos cônjuges e da relação matrimonial, fica mais fácil tratar de um tema tão elementar e ao mesmo tempo tão difícil, quase que um tabu, quando se fala em casamento, que, a priori, é um ato de emoção, de violenta emoção, de paixão, portanto, incompatível com preocupação patrimonial.
Discutir patrimônio, pensar no material, na hora do casamento, soa muito frio, põe em dúvida sentimento nobre, é o que parece para a maioria dos nubentes, segundo minha experiência de advogado de família. Nunca discuti um pacto, sobretudo de jovens casais e de casais nem tão jovens que se casam pela primeira vez sem ver lágrimas verterem de um dos nubentes, sem ver um olhar para o outro indagando se tal preocupação seria compatível com o romantismo e a emoção do ato, que tende a afastar a racionalidade de um pacto patrimonial.
Abrindo-se, pois, com a possibilidade de alteração de regime, uma grande oportunidade para a discussão de aspecto extremamente relevante da vida conjugal, quando já se permite este tipo de questionamento ou discussão sem tanta dúvida quanto ao amor incondicional que nos leva a casar.
Assim, a alteração de regime deve ser vista, interpretada e aplicada como se de um pacto antenupcial se trata-se, uma pacto antenupcial que se faz durante a vigência do casamento. Vai daí que os princípios e regras que regulam o pacto nupcial são os mesmos do pacto antenupcial. Tudo que se pode lá se pode cá, tudo que se exige lá se exige cá, com ênfase para preocupação em não prejudicar terceiro, razão pela qual o pacto antenupcial se faz por escritura pública enquanto o nupcial se faz judicialmente, tudo que não se exige lá, como é o caso do recolhimento de imposto de transmissão de bens (por doação) inter vivos, na hipótese de adoção do regime da comunhão universal, pelo qual um dos cônjuges menos aquinhoado passa a ser titular da propriedade de metade dos bens do outro, não se exige cá.
Não pode ser outro o raciocínio, com a devida vênia dos que pensam de modo diverso, na regulação do pacto nupcial.
Tanto a interpretação sistemática do instituto, regulado no mesmo dispositivo legal que trata do pacto antenupcial, deixando claro que a adoção e a alteração do regime integram um mesmo sistema com regras idênticas, quanto a interpretação teleológica da norma, cuja finalidade é permitir aos cônjuges a celebração de um novo pacto, dispondo, como quando do primeiro pacto, como lhes aprouver, sobre seus bens, desde que não se prejudiquem terceiros, evidenciam que não se pode pretender aplicar a alteração regras estranhas ao instituto do regime de bens. As mesmas regras da pactuação antenupcial submetem a alteração do regime.
Assim, não tem cabimento querer dizer que o regime alterado só possa surtir efeitos a partir da alteração ou que, dispondo os cônjuges sobre seus bens, por exemplo, para estipular regime mais restrito de bens, o modo como disciplinarem a comunicabilidade ou incomunicabilidade de parte ou de todos os bens que já possuam possa implicar em partilha ou liberalidade de um para o outro a reclamar a incidência de ITCD. A alteração do regime da comunhão universal, por exemplo, para o da separação de bens, é exatamente o que se admite quando do casamento pelo regime da comunhão universal, quando os bens de um cônjuge passam a pertencer metade ao outro, só que às avessas, sendo certo que se no primeiro caso não se tributa esta disposição patrimonial, porque é lícito aos cônjuges dispor sobre seus bens como lhes aprouver, no outro a lógica é a mesma, porque na alteração do regime também podem os cônjuges dispor como lhes aprouver sobre seus bens.
Entender de modo diverso é esvaziar esta importante inovação, é querer tratar a alteração do regime de forma diversa da contratação do regime, situações que são absolutamente idênticas, com a distinção que uma se faz antes do casamento e outra durante ou na constância do casamento. Equiparar a alteração de um regime mais amplo para outro mais restrito a uma partilha de bens seria o mesmo que considerar a contratação de um regime amplo, que implique em comunhão de bens particulares de cada cônjuge, também a um ato de liberalidade ou doação. E se neste último caso assim não se procede, não se exigindo recolhimento de impostos, porque razão é que no segundo iria se exigir?!
Eventuais transferências patrimoniais que se façam na pactuação de regime de bens não são fato gerador de ITCD e assim também, por falta de norma expressa, as decorrentes de alteração de regime. Além de tratar situações iguais de forma diferente do ponto de vista da incidência de imposto (contratação e alteração do regime de bens), entendimento diverso ofenderia o princípio constitucional da estrita legalidade tributária encartado na CF 150, I.
Alterar o regime da comunhão parcial para o da comunhão universal não atrai a incidência de imposto de transmissão de bens, assim como contratar o regime da comunhão universal, quando da celebração do casamento também não atrai a incidência desta exação, mesmo havendo, por assim dizer, transferência de patrimônio de um nubente ao outro no primeiro caso e de um cônjuge ao outro no segundo, porque esta transferência patrimonial que se dá mercê da escolha do regime de bens, costumeiramente, nunca foi é tributada, devendo ser aplicada a mesma lógica ou o mesmo costuma na hipótese de alteração de regime.
Não há, de outro lado, retroação do regime.
É o mesmo regime só que alterado inclusive com disposição envolvendo os bens presentes. O regime de bens é uno. A lei não abre a oportunidade de contratação de um novo regime, mas sim de alterar o regime já contratado.
Entendimento diverso, sempre com a devida vênia, ofenderia a literalidade do § 2º do 1.639, que diz claramente que é admissível alteração do regime de bens e não a contratação de novo regime.
Violaria a literalidade da norma autorizar a disposição, como aprouver aos cônjuges, apenas do patrimônio que viessem a adquirir após a alteração, ou seja, na vigência do novo regime.
O art. 1.639 caput contempla o princípio da livre estipulação do regime de bens enquanto o § 2º autoriza a alteração do que foi livremente estipulada, de modo igualmente livre esta nova estipulação, não havendo como interpretar o § 2º de modo desarmônico com o caput do artigo.
O princípio da livre estipulação autoriza a disposição sobre bens presentes e futuros, sobre a totalidade, parte dos bens ou apenas um deles, mesclando os mais diversos regimes, sendo possível, por exemplo, estabelecer a comunicabilidade de um ou mais bens e a incomunicabilidade de outros.
E não se trata aqui, de modo algum, de submeter o casamento a dois regimes patrimoniais distintos, o que me parece mesmo que além de não ter sido o sentido da norma, é pouco aconselhável. O regime será sempre um, único, com a peculiaridade que desde o NCC as regras inicialmente contratadas podem ser alteradas por nova(s) convenção(ões) na constância do casamento, que autorizam a mescla de regimes, permitem a estipulação da incomunicabilidade de alguns ou de um único bem e/ou a comunicabilidade, sem que, com isso, coexistam um ou mais regimes de bens. O regime será sempre único, variando suas regras relativamente a determinados bens presentes ou futuros na data da contratação ou da alteração.
De modo que é importante interpretar e aplicar os institutos jurídicos segundo suas regras e peculiaridades, sem querer aplicar-lhes normas ou regras de outros institutos diversos, como é o caso da aplicação de regras da partilha de bens a alteração de regime, que são bem distintas.
Dissolução de sociedade conjugal e partilha de bens são uma coisa enquanto alteração de regime é outra bem diversa. Não há partilha na contratação do regime e assim também na alteração de regime, até porque não se dissolve o casamento e sem dissolução não se cogita de partilha.
Tanto que a própria Súmula 116/STF diz que “em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados”.
A alteração do regime se submete as mesmíssimas regras e requisitos da contratação do regime, com o acréscimo da exigência de se que faça judicialmente a segunda, ante o maior cuidado com a proteção a direitos de terceiros, enquanto a primeira se faz por escritura pública.
Em ambos os casos, todavia, não se admite que a escolha do regime possa malferir direitos de terceiros. Se na alteração de regime a exigência é explícita, na contratação do regime ela é implícita e decorre da sua sujeição às condições dos atos jurídicos em geral, que vedam negócios com objeto ilícito, simulados ou fraudulentos, em especial a fraude contra credores, de modo que tanto na pactuação quanto na alteração do regime. O § 2º do 1.639 apenas foi explícito ao subordinar a alteração do regime a não ocorrência de fraude.
A limitação ao direito de contratar regime de bens e de alterar regime de bens, inclusive mesclando as regras dos mais diversos regimes se encontra nas normas de ordem pública (CC 1.655), que não podem ser ofendidas e no respeito aos direitos de terceiros, que também se exige na alteração assim como na contratação inicial do regime de bens entre os cônjuges.
E, ainda, evidentemente, na imposição do regime legal de separação de bens para os maiores de 60 (sessenta) anos, ainda que se discuta a constitucionalidade e justiça da norma que esta condição estabelece.
Sendo em tudo e por tudo semelhantes as situações, ambas sujeitas as mesmas regras do regime de bens entre os cônjuges, sendo descabido querer transportar para a alteração regramento da dissolução e da partilha de bens ou de qualquer instituto com regime jurídico diverso, sob pena de esvaziamento desta importante alteração legal e, também, de aplicação de normas restritivas de direito, inclusive tributárias, por analogia ou interpretação extensiva, o que é vedado.
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