Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar o conteúdo e a extensão do direito ao planejamento familiar no direito brasileiro e seus efeitos sobre o acesso às técnicas de reprodução assistida e organização familiar diante da tutela da autonomia reprodutiva. A família contemporânea desvinculou-se da exclusividade do vínculo matrimonial como forma legítima de constituição familiar, notadamente com a promulgação da Constituição da República de 1988, que, finalmente, recepcionou as alterações da realidade social e a evolução jurisprudencial, estabelecendo novas diretrizes jurídicas, a exemplo da dignidade da pessoa humana e solidariedade familiar. Modificou-se a vocação da familiaridade, que passa a abarcar uma pluralidade de entidades familiares, dentre elas a família monoparental, e, a partir de sua concepção instrumental, afigura-se como o grupo social intermédio hábil a proporcionar o desenvolvimento dos membros da comunidade familiar. A par destas mudanças, agregam-se os efeitos da biotecnociência, particularmente o fenômeno da reprodução assistida, que possibilitou a constituição de famílias monoparentais de forma planejada, viabilizando, assim, que o projeto reprodutivo seja uma decisão deliberada de eventual genitor solteiro. Desta nova forma de constituição familiar, seus limites legais e princípios jurídicos aplicáveis, trata este artigo, a partir da análise da Resolução CFM n. 1.957/2011 à luz dos valores constitucionais.

Palavras-chave: Direito ao planejamento familiar; família monoparental; parentalidade responsável; dignidade humana.

Abstract: The contemporary family is unlinked to the exclusivity of marriage as a legitimate  means of family formation, especially with the promulgation of the 1988 Constitution, which finally welcomed the changes in social reality and developments in case law, establishing new legal guidelines, such as human dignity and family solidarity. Changed the vocation of families, which now encompass a variety of family entities, among them single parents, and, from his instrumental conception, it now appears as the social group able to provide adequate development of family members. Alongside with these  changes, add the effects of biotechnology, particularly the phenomenon of assisted  reproduction, which enabled the formation of single parent families in a planned manner, enabling thus the reproduction project is a deliberate decision to eventual single parent. This new way of constituting a family, their legal criteria and applicable legal principles, is the objective of this article, from the analysis of CFM Resolution no. 1.957/2011 the light of constitutional values​​.

Keywords: Right to family planning; parent family; responsible parenthood; human dignity.

 

 

 

 

A família contemporânea desvinculou-se da exclusividade do vínculo matrimonial como forma legítima de constituição familiar, notadamente com a promulgação da Constituição da República de 1988, que, finalmente, recepcionou as alterações da realidade social e a evolução jurisprudencial, estabelecendo novas diretrizes jurídicas, a exemplo da dignidade da pessoa humana e solidariedade familiar.

Modificou-se a vocação da familiaridade, que passa a abarcar uma pluralidade de entidades familiares, dentre elas a família monoparental, e, a partir de sua concepção instrumental, afigura-se como o grupo social intermédio hábil a proporcionar o desenvolvimento dos membros da comunidade familiar.

Da decretação de seu fim à atual defesa e promoção da familiaridade, agora calcada na comunhão de afeto, deslocada a valor central a sua constituição e caracterização na órbita jurídica, outros são os princípios informadores dos relacionamentos inseridos no contexto da vida familiar. De sua democratização à pluralização, passando pela igualdade entre os cônjuges e filhos e o prioritário interesse das crianças e adolescentes, antigas reinvidicações e agora estabelecidos constitucionalmente, defluem-se alterações estruturais na família contemporânea.

 

Sem embargos, embora não se confundam, o desenvolvimento dos direitos ligados à sexualidade e reprodução humanas preenche e fortalece o conteúdo da autonomia reprodutiva, o que é igualmente verificado com o direito ao planejamento familiar, sobretudo este, por ser o único termo expresso na Constituição da República de 1988, tem sido utilizado como fundamento normativo e axiológico dos outros dois, ainda que de modo reflexo.

No campo do direito civil, deve-se atentar para o processo de ampliação da autonomia, de modo a superar a visão individualista e patrimonialista intrínseca à construção do termo autonomia privada. Com efeito, deve-se encarar que o fenômeno da autonomia privada assume uma dimensão bem mais ampla do que o entendimento tradicional que a condensou em torno da teoria do negócio jurídico, chegando-se a considerar este como ato de autonomia privada por excelência. Sob outro ângulo, o negócio jurídico constituiria o instrumento maior da autonomia privada. No entanto, circunscrever um fenômeno tão vasto sob a ótica exclusiva de um ato jurídico patrimonialmente elaborado é sacrificá-lo, sem extrair suas potencialidades, desatendendo, assim, a vontade do constituinte de proteger integralmente a pessoa, permitindo que as escolhas existenciais – geralmente não exteriorizadas sob o manto de um negócio jurídico – encontre amparo como um ato de autonomia legítimo e merecedor de tutela.

Na trajetória desta orientação, os atos de autonomia privada não se expressam somente através da categoria dos negócios jurídicos. No âmbito das situações jurídicas subjetivas existenciais notadamente se verifica a insuficiência daquele como único instrumento legítimo de expressão amparado pela ordem jurídica. No intento de concretizar a diretriz máxima do sistema normativo-constitucional pátrio – a dignidade da pessoa humana – reclama-se pela ampliação dos meios de exteriorização da vontade real e consciente na deliberação sobre seu próprio projeto existencial, deixando ao alvedrio das pessoas, desde que não atentatório ao dever de solidariedade social e, excepcionalmente, ao conteúdo heterônomo da dignidade humana, às escolhas existenciais manifestadas por intermédio do direito à autodeterminação pessoal.

Sobre a projeção existencial da autonomia privada, Maria Celina Bodin de Moraes escreveu que:

 

 

Porém, impulsos a parte da despatrimonialização do conteúdo da autonomia privada carreados pela constitucionalização do direito civil, anterior tem sido a afirmação da autonomia reprodutiva pelo discurso bioético, a qual teve de ser angariada pelo direito em virtude da crescente demanda de processos que procuram dirimir conflitos no âmbito da engenharia genética.

Assim, afora as discussões de cunho doutrinário, no plano jurisprudencial, o ajuizamento de ações constitucionais, como a ADPF nº. 54 e a ADIn nº. 3.510, bem como de habeas corpus que versam sobre o direito da gestante de interromper a gravidez de feto anencéfalo, incrementaram e fortaleceram o princípio da autonomia reprodutiva no país, a partir do momento em que julgadores tiveram de se posicionar sobre pautas antigas, mas que retornam com força, a exemplo do aborto e as tecnologias reprodutivas, como no caso da utilização para fins científicos ou terapêuticos de células-tronco de embriões humanos obtidos por meio de fertilização in vitro, todos remetendo às liberdades e capacidades ligadas à reprodução humana, seja em seu aspecto contraceptivo, mais comum, ou referente aos emergentes temas vinculados à concepção.

 

 

O princípio ético da autonomia reprodutiva sempre foi um dos eixos fundamentais da construção da bioética sob a perspectiva da teoria principialista^[12] Segundo Debora Diniz e Dirce Guilhem, “ao final da década de 1970 estava demarcado o campo da bioética”, que desde seu início esteve fortemente vinculada à teoria principialista, devendo a esta, inclusive, a consolidação de sua força teórica. No entanto, a valorização dos princípios éticos, como ferramenta para a mediação dos conflitos morais, acabou por gerar a confusão comum da “disciplina com uma de suas correntes teóricas”, de modo que “na verdade, o que se pode verificar nesses vinte anos de hegemonia da teoria principialista na bioética é um predomínio do princípio da autonomia sobre os outros três” (DINIZ e GUILHEM, 2006, p. 34-37).

A noção de autonomia nunca foi exclusiva da área jurídica, muito pelo contrário, é possível sustentar que, muitas vezes, esta sofre influxos de outros campos do conhecimento. Se o discurso jurídico somente agora reconstrói os fundamentos da autonomia privada, antes limitada aos atos negociais, na seara bioética desde sua afirmação acadêmica que há uma sobrevalorização do princípio da autonomia, “tão caro a tradição filosófica anglo-saxã” (DINIZ e GUILHEM, 2006, p. 40-41), em virtude de estes serem os países centrais na irradiação dos conhecimentos bioéticos.

A teoria dos quatro princípios, como também é conhecida a teoria principialista, foi formulada por Tom Beauchamp e James Childress, nos Estados Unidos, e assim foi batizada por fundar-se nos princípios éticos da beneficência, não-maleficência, autonomia e justiça, considerados “dogmas” na mediação dos conflitos práticos da biomedicina^{[13]defende que os “princípios da bioética não devem ser preteridos pelo legislador, na medida em que têm por fundamento valores reconhecidos pelo direito”, no entanto, ressalva, que, no campo jurídico, deverá ser observado o método e formulações próprios dos direito (BARBOZA, 2000, p. 215).}. Heloisa Helena Barboza

Superados os debates acerca da importância do reconhecimento e respeito ao exercício da autonomia reprodutiva, atualmente, o discurso bioético enfrenta o problema sobre a “imposição ou não de limites ao exercício da autonomia reprodutiva" (DINIZ, 2003, p. 117) , em virtude, principalmente, da fragilidade do “idealismo universalizante” (DINIZ e GUILHEM, 2006, p. 33) dos princípios éticos universais capazes, supostamente, de mediarem todos os conflitos morais típicos da cartilha bioética, evidenciando a “falência universalista da teoria principialista” (DINIZ e GUILHEM, 2006, p. 33).

 Desse modo, vê-se que enquanto na seara jurídica o princípio da autonomia reprodutiva vem ganhando cada vez mais projeção e vitalidade, quer no seu reconhecimento pelo direito, quer na viabilidade constitucional e efetividade quanto à sua aplicabilidade, no campo bioético seu caráter absoluto tem cedido espaço às confrontações com os interesses dos futuros filhos (DINIZ, 2003, p. 179), sem, contudo, perder sua força e centralidade tão caros a este domínio.

Assim, embora caminhem em sentidos opostos - o direito na busca pelo seu definitivo reconhecimento, enquanto a bioética recepciona a relativização da soberania da autonomia reprodutiva das pessoas^[14], vislumbra-se a possibilidade de confluências entre os fundamentos e limitações em ambas as áreas, rumo a um ponto de harmonização entre as diferentes perspectivas possíveis, facilitando a consolidação e promoção do princípio da autonomia reprodutiva, sem que com isso se dê prevalência ao exercício ilimitado, característico do discurso bioético primitivo, ou descarte-se sua influência em prol dos direitos dos futuros filhos, como habituou-se o direito.

 Assim, diante da tutela da autonomia reprodutiva, assentada na recente afirmação histórica dos direitos reprodutivos e sexuais no campo dos direitos humanos fundamentais (PIOVESAN, 2003, p. 272), e da ampliação do alcance do direito ao planejamento familiar ao aspecto conceptivo^[15], deve-se indagar até que ponto é possível limitar estes direitos em confronto com o direito à biparentalidade? E se este não decorre do princípio do melhor interesse da criança, existe fundamento legal, e quais são estes, para a exigência da figura materna e paterna para a utilização de técnicas de reprodução assistida, especialmente face à inexigibilidade nos casos de adoção?^[16]

Ainda à vigência da Resolução n. 1358/92, no que concerne aos usuários das técnicas de reprodução assistida^[17], a doutrina se posicionava no sentido de somente permitir que mulheres casadas ou em união estável se submetam à reprodução artificial, de modo a evitar o risco de posterior ausência do vínculo paterno^[18]. Rose Melo Vencelau Meireles entende que "acolher a possibilidade de uma pessoa ser concebida sem pai, é frustrá-la do convívio familiar e, principalmente, afrontar a sua dignidade. A criança tem direito à biparentalidade”, refutando a possibilidade de argumentação com base na proteção às família monoparentais, “pois o que se pretende com a norma do §4º do art. 226 da CF é que também tenham proteção do Estado, uma vez que venham a se formar tais circunstâncias. Diferencia-se a hipótese do legislador estimular certas situações, daquela em que se protege uma situação em que venha ocorrer, como na concretização da família monoparental" (VENCELAU, 2004, p. 56).

Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

 

 

Resistências à parte de relegar a formação da monoparentalidade somente a causas imprevisíveis, desde a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90 – se reconheceu a possibilidade de planejamento da formação da comunidade monoparental, em virtude da não restrição às pessoas solteiras, maiores e capazes, voluntariamente e deliberadamente constituírem um vínculo paterno-filial com base na socioafetividade, ou seja, através da adoção. Uma das possíveis explicações para a restrição nas hipóteses de reprodução assistida assenta-se no caráter de solidariedade social geralmente atribuído ao ato de adoção, enquanto que na procriação artificial opera-se o inverso, como se fosse um ato egoístico gerar um filho sem lhe possibilitar, ainda que futuramente, o reconhecimento da paternidade/maternidade.

É claro que ao se reconhecer o direito à reprodução são indispensáveis que se considerem os direitos fundamentais da criança, mesmo que ainda não concebidas ou nascidas, estabelecidos, no plano internacional, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente da Organização das Nações Unidas e, na ordem interna, no Estatuto da Criança e do Adolescente, visto que a decisão sobre procriar ou não interfere de modo decisivo na esfera de interesses do filho a porvir. Que tal confrontação deve necessariamente ser harmonizada não resta maiores dúvidas, em virtude da proteção antecipada ao desenvolvimento da personalidade da futura criança, no entanto, o que se debate é a controversa existência do direito da futura criança à biparentalidade, e se este deve integrar o princípio do melhor interesse da criança.

A própria convenção, em seu art. 7º, afirma que: “a criança deve ser registrada ao nascimento a ter direito a um nome, e o direito a adquirir uma nacionalidade e, na medida do possível, tem o direito de conhecer seus pais e de se criada por eles”, reconhecendo, assim, a importância da convivência familiar caracterizada pela “triangularização” do vínculo paterno-filial, no entanto, mitiga tal imposição ao aceitar que nem sempre é possível e, muito menos, indispensável a dupla figura parental (BRAUNER, 1998, p. 151).

 Assim, em que pese à preponderância dos interesses da futura criança, esta deve ser entendida como a capacidade de fornecer “todas as condições necessárias para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto”, não havendo incompatibilidade entre a doutrina do melhor interesse da criança e a monoparentalidade programada. O próprio texto constitucional ao expressar que o direito ao planejamento familiar funda-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade (parentalidade) responsável, ao mesmo tempo em que impõe a relatividade dos interesses do indivíduo que deseja gerar, em respeito aos direitos da futura criança, exige também que se não restrinja os direitos do eventual genitor única e exclusivamente em razão de seu estado civil, posto que a falta de “triangularização” tradicional da relação parental não enseja, por si só, prejuízos ao filho planejado.

 

No entanto, em que pese à formação dessas duas linhas de entendimento, na América Latina, optou-se, ao menos, num primeiro momento, pelo ocultamento dessas questões^[23], sendo que o tardio debate legislativo brasileiro tem-se inclinado a vertente adotada em alguns países europeus.^[24]

Desse modo, infere-se do próprio texto da Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que regulamentou o art. 226, parágrafo 7º da Constituição de 1988, a ampliação e o novo entendimento do direito ao planejamento familiar no país. Ademais, ao incluir “a assistência à concepção e contracepção”, devendo, para tanto, serem oferecidos “todos os métodos e técnicas [...] cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção”, nos respectivos artigos 3º, parágrafo único, I e 9º, permitiu que se incluíssem as novas tecnologias reprodutivas como possíveis recursos à concepção.

Vale lembrar, entretanto, que o artigo 1º da Lei complementar sobre planejamento familiar declara expressamente ser direito de todo cidadão, não permitindo, portanto, fazer ressalvas acerca das pessoas elegíveis às técnicas de reprodução assistida, mesmo que individualmente consideradas e com fins à instituição da monoparentalidade, de forma planejada e consciente, entendimento não comungado, contudo, com grande parte da doutrina pátria.

Como o debate sobre o acesso aos serviços de procriação artificial encampa desde o problema da desigualdade, em virtude dos altos valores envolvidos, até à instabilidade emocional dos pacientes, o exame da matéria acabou por ser direcionado como questão de saúde pública, a reboque da definição pela Organização Mundial de Saúde, impondo, portanto, a observância dos princípios da universalidade e equidade contidos no dispositivo constitucional reservado à promoção do direito à saúde, art. 196, da Constituição de 1988.

Sobre o assunto, discorre Debora Diniz que “Infertilidade e infecundidade são expressões de diferentes fenômenos, apesar de no campo das tecnologias reprodutivas serem dois conceitos intimamente ligados”, ensinando ainda que “a infecundade é a ausência de filhos. [...] pode ser voluntária ou involuntária. No primeiro caso, a ausência de filhos é parte de um projeto pessoal ou conjugal e não se expressa como um problema biomédico. Já a infecundidade involuntária é aquela comumente traduzida em termos biomédicos como sinônimo de infertilidade” (DINIZ, 2005, p. 1).

Desse modo, a afirmação da autonomia reprodutiva dentro do ordenamento jurídico nacional, mesmo que por via oblíqua, e o reconhecimento do aspecto conceptivo (ou positivo) do direito ao planejamento familiar embasam a existência de um direito à procriação, que embora ainda questionável seu status jurídico dentro do ordenamento pátrio, se mera faculdade, direito individual ou direito fundamental, tendenciosa tem sido a doutrina em acatar o último enquadramento.

O que, em princípio, poderia aparentar um locus normativo condizente com a tutela da reprodução humana pretendida, e, consequentemente, traduzir-se em proteção adequada, não tem alterado substancialmente os limites jurídicos do exercício desse direito, eis que o colocam dentre os direitos humanos fundamentais mais relativizados^[25] frente à colisão com os demais, restando-lhe posição desprivilegiada na ponderação destes, em que pese a sua consideração como uma das manifestações dos direitos fundamentais.

 

Ao contrário da disposição expressa na Resolução CFM n. 1.358/1992, que restringia a utilização das técnicas de reprodução assistida às mulheres solteira, casadas ou em união estável, a nova Resolução CFM n. 1.957/2010 modificou este entendimento, ampliando os possíveis sujeitos receptores destas técnicas para “todas as pessoas capazes”.

Desse modo, ressalta Debora Diniz que foi preciso uma espera de “quase duas décadas para afirmar publicamente que o desejo de filhos é algo comum a todas as pessoas” (DINIZ, 2011). Ou seja, a partir da interpretação desta norma, pode-se inferir que “um homem sozinho, uma mulher lésbica, uma travesti ou uma pessoa intersexo, qualquer uma delas pode ter seu desejo de filhos realizado com o auxílio das técnicas médicas” (DINIZ, 2011).

Com efeito, o inteiro teor do item II do anexo único da resolução que trata dos pacientes das técnicas de reprodução assistida está contido na seguinte disposição:

 

1 - Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a legislação vigente.

 

Logo após sua publicação, a modificação foi alardeada na mídia como “uma revolução moral sem precedentes no campo da família no Brasil” (DINIZ, 2011), o que pode, equivocadamente, ensejar que a elegibilidade à reprodução assistida seja irrestrita, desprovida de limites. Em que pese se revele como um importante passo rumo à democratização no acesso às técnicas de reprodução assistida e respeito à autonomia reprodutiva das pessoas, independentemente da opção sexual, não se pode olvidar os demais valores em jogo, sob pena de conceder-lhe uma proteção ilimitada desprovida das necessárias ponderações, de modo a assegurar os direitos da futura criança.

Com efeito, a nova resolução ao se referir a “todas as pessoas capazes” possibilita um avanço significativo, em detrimento da postura tradicional de afirmação da heterossexualidade e da família matrimonializada. No entanto, caberia a uma lei ordinária, conquanto seja a sede adequada, o tratamento da questão da elegibilidade conjugal e individual à reprodução assistida, ainda que dependente da gestação em substituição, de modo a balancear os princípios fundamentais envolvidos. 

O principal mérito desta resolução, em razão de ser uma ferramenta voltada precipuamente aos médicos, reside em fornecer parâmetros éticos na atuação médica, conscientizando-os que o desejo de filhos não é restrito aos casais heterossexuais, mas pelo contrário, estendem-se às demais pessoas, independentemente do estado civil e opção sexual. Mesmo que através de uma norma ética, concede segurança à equipe médica, que se encontra respaldada por uma diretriz emanada de seu próprio órgão de classe. Neste sentido, pelo menos, em princípio, “um médico de medicina reprodutiva não poderá se recusar a atender um casal de mulheres lésbicas ou um homem sozinho que faça uso de uma gravidez de substituição para ter filho” (DINIZ, 2011).

É inquestionável o avanço desta norma ética ao ampliar significativamente as pessoas elegíveis ao recurso às técnicas de reprodução assistida no Brasil, desvinculando-se, a princípio, da exigência de biparentalidade heterossexual ou das denominadas “produções independentes”^[26]. Embora direcionada aos médicos que atuam na área da reprodução assistida, esta resolução é relevante na medida em que há mais de duas décadas se espera por uma regulamentação ordinária sobre o tema no ordenamento jurídico. No entanto, por inércia do legislador brasileiro, se aglomeram os projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional.^[27]

Desse modo, em que pese uma interpretação mais condizente com os preceitos constitucionais permitisse a possibilidade de ampliar o rol de pacientes das técnicas artificias procriativas ainda sob a égide da resolução anterior, não se pode descurar da importância desta norma ética no sentido de respaldar uma atuação médica sem preconceitos. Assim, a partir da vigência da nova resolução começa a se dissipar as dúvidas existentes anteriormente e confere, ao menos, amparo ético às práticas médicas, diluindo as eventuais responsabilidades futuras. Neste sentido, escreveu Debora Diniz que como “um homem sozinho ou uma mulher gay em união estável não eram acolhidos pela antiga resolução, [...] os médicos poderiam se sentir intimidados em atendê-los pelo risco de um processo ético no conselho” (DINIZ, 2011).

No entanto, não se pode, do ponto de vista jurídico, recepcionar esta nova norma ética como uma medida extremada e ilimitada, concedendo um caráter quase que absoluto ao direito à reprodução, como expressão da autonomia reprodutiva das pessoas humanas, tendo em vista que há outros valores em jogo, e estes devem merecer a devida atenção em um ordenamento unitário e que encontra na Constituição seu fundamento e sua tábua axiológica a guiar e condicionar toda a legislação infraconstitucional, reinterpretando todas as normas legais à luz de seus comandos. Como já afirmado, embora esta resolução não possua força normativa em sentido estrito, sendo considerada um ato normativo lato sensu de cunho deontológico, voltado para a classe médica, deve-se proceder ao necessário exame a partir das normas constitucionais envolvidas no caso.

Desse modo, a resolução em questão afigura-se como um instrumento hábil a direcionar a atuação dos médicos, tendo, acertadamente, ampliado os sujeitos elegíveis às técnicas de reprodução assistida. Não cabe ao médico eleger quem são as pessoas legitimadas a se submeterem ao recurso da medicina reprodutiva, discriminando os pleiteantes em virtude do estado civil ou opção sexual. Mas é papel do direito, a partir dos comandos constitucionais, realizar o equacionamento dos valores envolvidos, de modo a respeitar à autonomia reprodutiva e o direito ao planejamento familiar, ao mesmo tempo em que se asseguram os direitos do filho a porvir.

 

 

O advento da Constituição de 1988 alterou de vez os possíveis rumos que viessem a ser adotados pela legislação infraconstitucional no tocante à reprodução assistida, um dos principais temas integrantes da nova disciplina em desenvolvimento, o biodireito^[28]. O reconhecimento, não mais puramente formal, da supremacia e da força normativa à Constituição tem delineado a fisionomia e os pilares sobre os quais o biodireito vem sendo edificado, visto que ainda em constante construção. Com efeito, a dignidade da pessoa humana, elevada a valor nuclear da ordem jurídica, juntamente com os demais princípios fundamentais, passa a formar o substrato axiológico desse novo subsistema jurídico.

Nessa esteira, vastos são os desafios impostos pelos temas de biodireito à hermenêutica jurídica, demandando da doutrina ainda a real dimensão e extensão dos preceitos constitucionais à matéria. Enquanto sede maior dos princípios protetivos da pessoa humana, sempre coube a Constituição o papel de orientação aos problemas provocados pelos progressos da biotecnologia, atuando como bússola valorativa à produção legislativa.

Por outro lado, a inexistência, até os dias atuais, de regulamentação específica sobre o tema traz à tona, em assimetria com o desenvolvimento, em terreno constitucional, da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, a possibilidade de incidência direta das normas presentes no Texto Maior nas relações decorrentes da reprodução assistida^[29]. Assim, embora vultosa a influência da Constituição sobre o biodireito, permanecem ainda obscuros a intensidade e forma de incidência.

Pietro Perlingieri sustenta que para uma eventual disciplina normativa “é preferível a técnica legislativa por princípios àquela do tipo regulamentar”. No entanto, entende ser “duvidoso que também uma lei formulada por princípios seja útil, na medida em que princípios relativos aos problemas da pessoa já encontram completa expressão no Texto Maior” (PERLINGIERI, 2002, p. 175).

Sem embargos, a Constituição se aloca como a sede normativa mais apropriada a encaminhar as soluções jurídicas a todos os conflitos decorrentes da reprodução assistida, sendo comum na doutrina o reconhecimento da importância do Texto Maior nesse domínio. No entanto, não é usual a defesa da aplicabilidade imediata dos preceitos constitucionais, relegando-se a Constituição o papel de vetor interpretativo, sob o qual as leis que vierem a ser editadas deverão estar em perfeita consonância e harmonia com seus ditames, sobretudo em conformidade com os direitos fundamentais.

Tal entendimento é facilmente depreendido dos ensinamentos de José de Oliveira Ascensão que ao invocar a Constituição portuguesa como norte para o tratamento de temas bioéticos, demonstra que não se deve “[...] procurar na Constituição soluções concretas, mas grandes orientações. E essas há que buscar, não apenas à luz da noção substancial de pessoa, mas pela análise do conteúdo de direitos consagrados, como direito à vida, à integridade pessoal e outros [...]” (ASCENÇÃO, 1995, p. 11).

Em sentido contrário, sobre a possibilidade de aplicação direta da Constituição nas relações privadas, Daniel Sarmento expõe que “a Constituição não necessita da mediação do legislador civil para incidir sobre tais relações, podendo, por si só, alcançá-las com seus comandos”, e completa, em relação à inexistência de legislação, que “o fato de o legislador privado quedar-se inerte não frustra a possibilidade de incidência das normas constitucionais” (SARMENTO, 2004, p. 101).

Avanços biotecnológicos e biomédicos, em particular as técnicas de reprodução assistida, ungem os homens a se depararem com dilemas éticos impensáveis e, até mesmo, inconcebíveis à consciência social dominante vigente, sendo tamanhos seus desdobramentos que somente a própria Constituição é suficientemente hábil a dirimir os possíveis conflitos jurídicos que venham a surgir. Neste sentido, cabe indagar quais são os possíveis comandos constitucionais em confronto e como estes se aplicam, ainda que diretamente, às questões de elegibilidade à reprodução assistida.

No plano constitucional brasileiro, o direito ao planejamento familiar está assegurado no art. 226, § 7º, em que se considera como “livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”. O próprio dispositivo diz que o direito ao planejamento familiar se funda nos princípios da dignidade da pessoa humana e da parentalidade responsável, o que demonstra, de forma expressa, os seus fundamentos e os parâmetros aceitáveis para seus limites.

Desse modo, não se entende ser possível extrair nem do princípio do melhor interesse da (futura) criança, nem ser um pressuposto do princípio da parentalidade responsável o direito à biparentalidade do filho a porvir, na medida em que se utiliza de um discurso de proteção integral ao futuro desenvolvimento da personalidade da criança, tão caro ao direito contemporâneo, com fins de manutenção do modelo familiar heterossexual e matrimonial e restrição do direito ao planejamento familiar de grupos socialmente minoritários, tais como os homossexuais e os transexuais.

Por fim, entende-se pela compatibilidade da resolução CFM n. 1.957/2010, II, 1 com os comandos constitucionais pertinentes. Independentemente da discussão acerca da legitimidade destas resoluções, que, embora sejam normas éticas, à ausência de lei regulamentadora possam ter algum grau de normatividade, reconhece-se que os princípios constitucionais tem aplicação imediata às relações de biodireito, razão pela qual desde a ordem civil-constitucional inaugurada com a Constituição de 1988 é possível o recurso individual à reprodução assistida.

 

 

As possibilidades e alternativas geradas pelas técnicas de reprodução assistida criaram as mais profundas inquietações éticas e jurídicas, a partir do momento que se artificializou o ato de procriar, mas, sobretudo, quando grupos sociais, historicamente minoritários e excluídos - a exemplo de casais homoafetivos, transexuais e pessoas solteiras, enxergaram a possibilidade de realização parental e, consequentemente, de constituição familiar por intermédio das técnicas reprodutivas artificiais.

            O recente reconhecimento dos direitos reprodutivos como direitos humanos fundamentais na esfera internacional e do direito ao planejamento familiar, estabelecido no art. 227, § 6º da Constituição da República de 1988, fortalece o reconhecimento do princípio da autonomia reprodutiva, que, por sua vez, reforça a existência de um direito fundamental à reprodução, e, ambos, respeitados os princípios da liberdade e da igualdade, não permitem a restrição, com base em gênero ou formas de conjugalidade, à utilização das técnicas de reprodução assistida, descabendo, portanto, a limitação, em razão única e exclusivamente do estado civil, sobretudo quando houver induvidosa intenção de constituir uma família, ainda que seja monoparental, posto que reconhecida em sede constitucional.

 Neste sentido, entende-se pela compatibilidade da resolução CFM n. 1.957/2010, II, 1 com os princípios constitucionais, em que pese se reconheça que os princípios constitucionais tem aplicação imediata às relações de biodireito, mais apropriadamente, à questão da elegibilidade à reprodução assistida, razão pela qual desde a ordem civil-constitucional inaugurada com a Constituição de 1988 é possível o recurso individual à reprodução assistida.

 

 

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