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Direito à identidade genética da criança concebida por reprodução assistida
Soyane Poletto Frozza: Graduada em direito pela Faculdade de Direito de Francisco Beltrão – CESUL – Centro Sulamericano de Ensino Superior. Serventuária da Justiça do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Atua como mediadora familiar na Comarca de São Lourenço do Oeste-SC. soyane@tjsc.jus.br
Melissa Barbieri de Oliveira: Mestre em Ciências Jurídico Civilísticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – Portugal, professora da cadeira de Direito Civil da Universidade Estadual do Oeste do Paraná – UNIOESTE – campus Francisco Beltrão – PR. Membro do GEPSA – Grupo de estudo e pesquisa em segurança alimentar (UNIOESTE). Advogada.Mebro do IBDFAM. melissabarbieri@hotmail.com
RESUMO
O presente artigo trata da filiação socioafetiva, levando em conta as diversas formas de reprodução humana assistida, em especial, a fertilização artificial in vitro com a utilização de sêmen doado por pessoa estranha ao casal. Será abrangido o direito à identidade genética da criança à luz dos princípios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana e o direito à personalidade. Tendo em vista o tema a ser tratado, necessário se faz a utilização de outras áreas do conhecimento, não só o direito, em especial no tocante à Bioética e ao Biodireito, assim como sua relação com o Direito de Família e os Direitos da criança. Será apresentado o conceito de identidade genética, bem como as formas de reprodução humana assistida. Interessante a abrangência do tema e a questão de não possuirmos no nosso ordenamento jurídico nenhuma norma que trata especificamente sobre ele, deixando em aberto, o que consequentemente faz com que ocorra a violação do direito da criança de saber sua verdadeira origem, deixando portanto, o Estado, esta lacuna na legislação, o que leva a diferentes interpretações pelos magistrados. Ainda, serão tratados assuntos como a revolução trazida pelo exame de DNA, na questão de desvendar a verdadeira paternidade e as questões controvertidas com relação à isso, pois há momentos em que a verdadeira paternidade não é a biológica, mas a socioafetiva.
Palavras-chave: Identidade genética. Princípio da dignidade da pessoa humana. Direito da personalidade.
ABSTRACT
This article deals with the membership socioaffective, taking into account the various forms of assisted human reproduction, in particular, artificial fertilization in vitro with the use of sperm donated by a person outside the couple. Will fall right to the genetic identity of the child in light of constitutional principles, especially of human dignity and the right personality. In view of the topic to be addressed, make necessary the use of other areas of knowledge, not only the right, especially in relation to bioethics and Biolaw, as well as its relationship with the Family Law and the Rights of the Child. The article discusses the concept of genetic identity, as well as forms of assisted human reproduction. Interestingly the range of the subject and we have no question in our legal system no rule that specifically addresses it, leaving it open, which in turn causes the occurrence of the violation of children's right to know their true origin, thus leaving the state this regulatory gap, which leads to different interpretations by different judges. Still, matters will be treated as the revolution brought about by DNA testing, the issue of uncovering the true paternity and controversial issues with respect to this, because there are times when the true fatherhood is not a biological but a social-affective.
Keywords: Identity genetics. Principle of human dignity. Right of personality.
INTRODUÇÃO
O presente artigo, busca levantar o direito que possui a pessoa humana, que nasce sem conhecer sua origem biológica, especialmente paterna, tendo em vista os vários métodos de reprodução medicamente assistida existentes. Será baseado na fertilização artificial in vitro, tendo em vista que no ordenamento jurídico não há nenhuma lei específica com relação ao tema, sendo ainda essa uma das formas que estão sendo mais utilizadas, tanto por casais hetero como homoafetivos para terem filhos.
O tema é de grande relevância, pois abrange diretamente o direito à identidade genética, que significa o direito ter conhecimento de sua ascendência. Portanto, a grande questão proposta neste artigo é: A criança concebida por fertilização artificial in vitro tem direito de saber sua origem genética? Haveria consequências práticas deste ato, como o direito à alimentos ou direitos sucessórios?
1 FAMÍLIA E FILIAÇÃO
A família pode ser conceituada sob vários ângulos: a) em sentido amplo é um “conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar”; b) o conceito estrito diz-se que “família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar”; c) sociologicamente, são “pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob a autoridade de um titular” (VENOSA, 2008, p. 2). Outros doutrinadores, tais como Maria Helena Diniz, Silvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro, também separam da forma anteriormente enumerada o conceito de família.
Já o direito de família, trata do complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela (DINIZ, 2008, p. 1).
Constata-se que o direito de família é o ramo do direito mais intimamente ligado à própria vida, mais voltado à pessoa, mas que pode ter também conteúdo patrimonial, quando trata, por exemplo, de prestação alimentícia, do usufruto dos bens dos filhos e do regime de bens (GONÇALVES, 2007, p. 03). É também neste ramo do direito que se encontram os problemas mais difíceis de serem solucionados, pois conforme VENOSA (2008, p. 13), “toda sentença decorrente de um conflito de família é parte de um trágico drama”. Neste sentido o jurista deve estar com a mentalidade aberta para a evolução da sociedade, a fim de que possa auxiliar na solução do conflito de forma pontual, visando diminuir suas conseqüências. Este drama afeta o indivíduo de forma particular, dentro de um núcleo social, relativamente pequeno, não somente com relação ao direito pessoal, mas certamente envolve também o direito patrimonial (RODRIGUES, 2004, p. 3).
Para a compreensão do que se pretende demonstrar, mister entender a relação de parentesco existente entre os indivíduos, e consequentemente o instituto da filiação. Portanto, o conceito da relação de parentesco não diverge muito entre os doutrinadores: a) “vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas descenderem de um genitor comum” (VENOSA, 2008, p. 203), b) as relações de parentesco são vínculos decorrentes da consangüinidade, ligando as pessoas a determinado grupo familiar (DIAS 2009, p. 313); c) analisado não somente no sentido estrito, mas de forma ampla, além de vincular entre si pessoas que descendem umas das outras, o parentesco dá-se por afinidade, que é “o vínculo que se estabelece entre um dos cônjuges ou companheiro e os parentes do outro”, não ultrapassando o plano legal (GONÇALVES, 2008, p. 264-265); d) “relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo” (DINIZ, 2008, p. 431).
O atual Código Civil regula as relações de parentesco em apenas cinco artigos (1591 a 1595) e a alteração efetuada em relação ao Código anterior é que o grau de parentesco na linha colateral deixa de ser até o sexto grau para ser até o quarto grau, ou seja, ainda não foi reconhecida expressamente a relação e os vínculos socioafetivos. São diversas as classificações encontradas no parentesco, porém, acompanha-se àquela trazida por Maria Berenice Dias, por entender-se mais completa e decorrente das relações conjugais, de companheirismo e de filiação, podendo ser natural, biológico ou consanguíneo, civil, adotivo, por afinidade, em linha reta ou colateral, maternal ou paternal (DIAS 2009, p. 314).
O próprio Código Civil faz a distinção entre o parentesco civil e o natural no artigo 1593: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”. É natural o parentesco que resulte de laços de sangue e civil aquele criado pela lei (GONÇALVES, 2007, p. 265). A filiação, no conceito de RODRIGUES (2004, p. 297), “é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado (...)”.
Entende-se mais completa a definição trazida por DINIZ (2008, p. 442): Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo, ainda, ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga. Como se vê, quando se trata do instituto da filiação tem-se, em especial, a relação de parentesco entre o filho e o pai, ou seja, de primeiro grau ascendente em linha reta e, é sob a ótica desta relação que a seguir serão expostas considerações ao tema.
Segundo a doutrina atual e tendo em vista a lacuna legislativa, há três critérios para definir a filiação: o jurídico, o biológico e o afetivo.
Com relação ao critério jurídico da filiação, havia distinção no antigo Código Civil em relação aos filhos, ou seja, aqueles que nasciam fora do casamento não faziam parte do núcleo familiar, já os nascidos de mulher casada eram filhos de seu marido, os quais eram legítimos, os primeiros eram considerados filhos ilegítimos (DONIZETTI, 2007, p. 28). Este critério, aduz DIAS (2009, p. 327), possui a finalidade de fixar o momento da concepção de modo a abarcar a filiação, é uma ficção jurídica, que presume, na verdade, a fidelidade da esposa ao seu marido.
Deste modo, o Código Civil, estabelece as presunções expressas no artigo 1597, in verbis:
Art. 1597: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I. Nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II. Nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III. Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV. Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V. havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Na verdade, ainda existe a proteção dos filhos havidos na constância do casamento, pois estes possuem a presunção de paternidade (RODRIGUES, 2004, p. 299). Mas estas presunções podem ser atacadas pelo marido, que dispõe atualmente do exame de DNA, como prova praticamente infalível da verdade e de acesso facilitado pelo poder público.
A Filiação biológica trata de casos em que deve ser levada em conta a ligação genética existente entre pais e filhos, principalmente necessária quando é intentada por meio de ação de investigação de paternidade, onde é efetuado o exame de DNA para confirmar a filiação[1].É com base na filiação biológica que DIAS (2009, p. 329) diz não ter mais razão de ser o art. 1599 do Código Civil, o qual prevê que a impotência do varão afasta a presunção de paternidade, pois atualmente é muito mais simples e confiável provar ou afastar a paternidade por meio do exame de DNA do que um documento que ateste a impotência.
O modo de conceber a filiação da forma afetiva é o mais atual dos três, haja vista, que, na inseminação artificial heteróloga este é o único que tem a certeza de que não existe nenhum vínculo genético entre pai/mãe e filho. Segundo DIAS (2009, p. 329) é patente ao destacar a importância da filiação afetiva na presunção de paternidade, pois a presunção de paternidade é exclusivamente baseada na verdade afetiva (...) como é utilizado material genético de doador anônimo, a verdade genética deixou de ser pressuposto para o estabelecimento da presunção de paternidade.
2 REPRODUÇÃO ASSISTIDA
A reprodução assistida é necessária quando o casal não consegue, através dos meios naturais, procriar. Por meio dela utilizam-se técnicas para atingir o fim visado. Atualmente, conforme coloca ALVES (2009), há duas espécies de reprodução assistida: 1) a inseminação artificial, que pode ser homóloga ou heteróloga e 2) a fertilização artificial in vitro.
A inseminação artificial homóloga é aquela em que se utilizam os gametas das pessoas diretamente envolvidas na concepção (DIAS, 2009, p. 334). Em outras palavras, esta forma de reprodução, pressupõe que a mulher seja casada ou mantenha união estável, pois o sêmen provém do marido ou companheiro, portanto, o casal não é infértil, simplesmente não ocorre à fecundação por meio do ato sexual (VENOSA, 2008, p. 226). No caso da inseminação artificial homóloga não haverá maior aprofundamento, pois o objetivo do presente estudo é no caso de o pai ou a mãe serem pessoas desconhecidas da criança. Embora não se pode deixar de observar que é possível a inseminação artificial post morten, consoante autoriza o Código Civil em seu artigo 1597, inciso III, pois diz que se consideram filhos aqueles havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Esta criança está condenada a ser órfã desde o seu nascimento.
A inseminação artificial heteróloga ocorre quando são utilizados gametas de uma terceira pessoa que não o casal envolvido e, neste caso, a criança gerada terá metade ou nenhuma informação genética do casal, pois pode ocorrer ainda, a utilização de material de duas pessoas estranhas aos futuros pais (KRELL, 2006, p. 158). Na inseminação artificial heteróloga, explica LEITE (1995, p. 34), há a dependência de um terceiro sujeito, ou seja, do doador.
VENOSA (2008, p. 226), ao tratar do tema, elucida que inseminação artificial heteróloga é aquela cujo sêmen é de um doador que não o marido. Aplica-se principalmente nos casos de esterilidade, incompatibilidade do fator Rh, moléstias graves transmissíveis pelo marido etc. Com freqüência, recorre-se aos chamados bancos de esperma, nos quais, em tese, os doadores não são e não devem ser conhecidos.
De acordo com Resolução do Conselho Federal de Medicina é obrigatório o sigilo do doador e do receptor[2]. No caso da fecundação artificial in vitro, esclarece ALVES (2009) que a fecundação ocorre fora do corpo feminino, mediante processo de união em laboratório de gametas masculinos e femininos, que tanto podem ser oriundos do casal, como também de terceiro. Uma vez fertilizado, de modo a proporcionar o surgimento do ovo, será transferido para a cavidade uterina, já sob a forma de embrião. É pertinente destacar que, para a gestação do novo ser, tanto pode concorrer o útero da paciente que se submete ao processo artificial, como, também, o de outra mulher, caracterizando-se a hipótese conhecida como ‘barriga de aluguel’.
A partir deste último conceito é que começa a grande preocupação deste estudo: o direito à identidade genética da criança concebida pela inseminação artificial heteróloga.
3 DO DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA
3.1 BASES CONSTITUCIONAIS
Os “princípios constitucionais funcionam como vetores por meio dos quais os valores sociais percorrem o caminho necessário para satisfazer os anseios da classe social” (DONIZETTI, 2007, p. 51). A própria hermenêutica explica que, atualmente, o jurista deve interpretar o Código Civil de acordo com a Constituição, seguindo, portanto, o que Kelsen ensinava, ou seja, o sistema piramidal, no qual, nas palavras de BARZOTTO (2007, p. 40), devido à Constituição ficar no topo, só pode uma norma ser considerada válida se seu pressuposto obedecer à norma fundamental: a Constituição.
Neste sentido SILVA apud MACHADO (2003, p. 93) “os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”. FERREIRA (1999, p. 268) coloca que os princípios constitucionais expressam os valores maiores do ordenamento jurídico e preservam a unidade deste ordenamento, ao funcionar como fios condutores do sistema normativo. Cabe ao intérprete identificar sempre o princípio constitucional maior que rege uma determinada matéria, o que lhe permite, diante do maior grau de abstração do princípio, superar o legalismo estrito de determinadas normas infraconstitucionais (...)
Antes da Carta Magna ser promulgada, o eixo central do ordenamento jurídico brasileiro era o Código Civil, FERREIRA (1999, p. 263) explica que a partir de então fala-se da publicização do Direito Civil, ou seja, a Constituição assume o papel de centralidade, não ficando tão discrepantes as diferenças entre o público e o privado.
A dignidade da pessoa humana é trazida na Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso III. Este é o princípio que dá alicerce e fundamento ao Estado Democrático de Direito, pois faz parte do ápice da pirâmide valorativa do ordenamento jurídico instituído em 1998, ainda mais porque ela tem posição de centralidade, pois atrai o conteúdo de valores dos outros quatro[3], notando-se ainda que este princípio é cláusula pétrea (MACHADO, 2003, p. 97). Coloca PETTERLE (2008, p. 241) que é inédita esta positivação na história do constitucionalismo, o que significa que, para o constituinte este princípio é basilar e informa todo o ordenamento jurídico. Goza, portanto, do status de norma jurídica constitucional e, além do artigo 1º, está elencada em outros capítulos da Constituição, como na paternidade responsável (art. 226, § 7º), assegurando à criança e ao adolescente o direito à dignidade (art. 227, caput).
O direito à identidade genética está estritamente ligado ao princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, e como colocado por KANT apud DONIZETTI (2007, p. 53) “dignidade significa que a pessoa não tem preço e não pode sob nenhuma condição, ser considerada como um simples instrumento”. Quando fala em dignidade da pessoa humana MACHADO (2003, p. 91) classifica como valor subordinante, que nunca cede em face dos valores subordinados, ou seja, estes tem preço, podem ser substituídos enquanto que aqueles não. PETTERLE (2008, p. 242), por sua vez, compara o princípio da dignidade da pessoa humana a um verdadeiro diamante, não conceituando de súbito referido princípio, visando deixar claro ao leitor que por vezes definir, significa delimitar.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 15 também garante o direito à dignidade da pessoa humana, da criança e do adolescente e menciona estes como sujeitos de direitos civis, englobando o direito à personalidade. No artigo 18, alerta que é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente.
O superior interesse da criança não é criação da Constituição Brasileira, pois a Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, conforme citado por PEREIRA (1999, p. 4), ratificada pelo Brasil através do Decreto 99.710/90, no seu segundo princípio traz que a criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidade e serviços, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança.
Enfatize-se que a investigação científica e tecnológica deve continuar não devendo ser limitada, a não ser, é claro, em caso de colisão com os direitos humanos e com a dignidade dos indivíduos (KRELL, 2006, p. 79). E foi justamente por este motivo que, conforme verificado quando tratado das relações de parentesco, admitiu-se a presunção da paternidade simplesmente por questões afetivas, para que a criança não ficasse desamparada devido a fatores genéticos.
Foi a partir da Constituição Federal que se consagrou expressamente os direitos da criança e do adolescente como direitos fundamentais, sendo que o artigo 227 emoldura claramente estes direitos que, dois anos depois, em 1990 foram esmiuçados no microssistema chamado Estatuto da Criança e do Adolescente através da Lei n. 8.069/90. A fim de justificar a aplicação prioritária dos princípios no que diz respeito às instituições do direito de família e conseqüentemente às relações de filiação, cita-se LOBO (2003), para o qual “O princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado”.
Por este motivo o melhor interesse da criança ou o princípio da proteção integral, deve ser conjugado com o princípio do planejamento familiar, da paternidade responsável e da dignidade da pessoa humana, pois “a criança não pode ser o mero objeto das relações paterno-materno-filiais, mas se torna um sujeito de direito enquanto pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico” (KRELL, 2006, p. 109).
Quando sistematizadas as relações de parentesco, da qual faz parte a filiação sócio-afetiva, não se pode deixar de explicar que apesar da presunção de paternidade gerada, há que se levar em conta o direito da personalidade. Por este motivo, especificamente, o direito da personalidade vem tratado no Código Civil, no segundo capítulo, em onze artigos (do art. 11 ao art. 21 do referido diploma). Destes, o que mais chama a atenção é justamente o artigo 11, o qual coloca que os direitos da personalidade são irrenunciáveis e intransmissíveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
No dizer de JABUR apud VENOSA (2009, p. 170), os direitos da personalidade não são taxativos, em vista de sua especial natureza, sendo indispensável para o desenrolar pleno e saudável da pessoa. Com o advento da Constituição Federal não restam dúvidas no que concerne ao tratamento a ser dado à família e à criança. Neste sentido elucida FERREIRA (1999, p. 294): “a criança não é mais objeto da intervenção da família e do Estado, mas sim titular de direitos, sujeito de direitos, os quais devem ser respeitados, principalmente pelos pais”.
Por conseguinte, o direito da personalidade, já nasce com a pessoa humana, mas apesar disso, coloca DONIZETTI (2007, p. 67), eles devem ser salvaguardados pela ciência jurídica e, atualmente, se verifica justamente isso, que eles são positivados para tentar evitar, pelo menos um pouco, o cometimento de atrocidades. Note-se que a interpretação do art. 1601, não pode se dar sem levar em conta que no caso de uma inseminação artificial heteróloga, na qual é essencial a autorização marital, a criança já possui o estado de filho consagrado, sendo esta declaração irrevogável pelo pai (marido). É este o entendimento de VILLELA apud DONIZETTI (2007, p. 128), predominante na doutrina, haja vista tratar-se de presunção de paternidade.
3.2 Da ponderação de interesses
A ponderação de interesses que se levanta neste tópico, leva em conta os valores que devem ser postos na balança quando se está diante da questão da filiação sócio-afetiva versus biológica, assim como do direito garantido constitucionalmente de formação de uma família. Percebe-se claramente qual o peso da instituição de filiação dada por FERREIRA (1999, p. 261), quando aduz que “das relações de parentesco, a relação jurídica mais importante é a filiação, que consiste na relação que se estabelece entre pais e filhos, sendo designada, sob o ângulo do pai ou da mãe, de paternidade ou maternidade”.
Historicamente, a criança era tratada de forma discriminatória, sem se dar muita importância a sua origem biológica. É desta forma que o historiador francês ARIES apud FERREIRA (1999, p. 261),apresenta o vínculo tênue existente na família medieval entre pai e filhos, pois a criança saía muito cedo de casa a fim de iniciar seu processo de aprendizagem, indo para outra família. No século XV ocorre lentamente uma revolução: a ida para a escola, neste caso a criança não mais ia para outra família, simplesmente era separada dos adultos para uma escolaridade sistemática; somente no século XVII, começa a surgir o sentimento da família pela infância; quando os antigos hábitos passam a ser deixados de lado; e já na família moderna, constitui-se um grupo solitário de pais e filhos, no qual os pais preocupam-se com a saúde e a educação das crianças (FERREIRA, 1999, p. 271). Ao filho nascido de uma situação que não fosse advinda do casamento, não era permitido ver reconhecido seu estado de filiação, a paternidade no Código Civil era ficta, apenas jurídica, para manter a paz doméstica (BARBOZA, 1999, p. 118).
Foi somente com a Carta Magna, que a filiação foi reconhecida como um direito da criança, pois a Constituição Federal de 1988 veio a corrigir injustiças quanto aos filhos fora do casamento os quais acabavam pagando por elas. É que os nascidos de uma relação extraconjugal não podiam ser registrados com o nome do pai, mesmo que este quisesse. Isto em nome da preservação da ‘moral e dos bons costumes’, pois consideravam este registro uma afronta às famílias. Na verdade, uma hipocrisia jurídica que sempre esteve a serviço de ocultar uma realidade e uma falsa moralidade. O filho existia no mundo real, mas não existia no mundo jurídico, já que não podia ser registrado em cartório com o nome do pai. Até mesmo as ações de investigação de paternidade eram proibidas, a não ser que fossem para fins exclusivamente de busca de pensão alimentícia (PEREIRA 1999, p. 579).
Neste mesmo sentido, FERREIRA (1999, p. 261) assegura que uma das inovações mais importantes trazidas pela constituição está prevista no art. 227, § 6º, o qual é repetido pelo art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois a constituição de 1988, quando introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o sistema da igualdade de filiação e a doutrina da proteção integral dos direitos infanto-juvenis, promoveu uma importante mudança de paradigmas, consolidando-se o entendimento de que a tutela da filiação deve merecer prioridade absoluta, sendo de responsabilidade da família, da sociedade e do Estado.
Corrobora com esta opinião LEITE (2005, p. 203) quando trata das inovações trazidas pelo Código Civil, dizendo que a grande novidade foi com relação aos efeitos da reprodução artificial, principalmente quanto à presunção de concepção. Conclui BARBOZA (1999, p. 120) que não basta dar proteção à criança, a disciplina da filiação há de edificar-se, por conseguinte, sobre os três pilares constitucionalmente fixados: plena igualdade entre os filhos, desvinculação do estado de filho do estado civil dos pais e doutrina jurídica da proteção integral.
Tão importante se mostra o instituto da filiação[4] que a Lei n. 8.560/1992, tenta remediar uma situação de “órfão”, incumbindo ao Estado, em caso de não constar o nome do pai na certidão de nascimento, a tarefa de promover a investigação de paternidade pertinente. Em análise ao Estatuto da Criança e do Adolescente TEPEDINO apud FERREIRA (1999, p. 288) coloca que “o legislador fixa como critério interpretativo de todo o Estatuto a tutela incondicionada da formação da personalidade do menor; mesmo em detrimento da vontade dos pais”.
Há de se levar em conta a autonomia dada ao filho atualmente. BARBOZA (1999, p. 130) faz lembrar que ao filho é exigido o seu consentimento para o reconhecimento de sua paternidade, art. 1614 do Código Civil, sendo esta mais uma demonstração do princípio de seu melhor interesse.
3.2 DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E DIREITO À FILIAÇÃO
Tendo em vista todo o exposto, é chegado o momento de discutir a grande questão trazida para o desenvolvimento da presente pesquisa: A criança concebida por reprodução assistida, mais especificamente, por fertilização artificial in vitro tem ou não direito a conhecer sua origem genética? Por meio do que foi conceituado e demonstrado até agora, nota-se uma possível direção para a defesa do posicionamento a ser apresentado, embora não se tenha tratado especificamente do direito ao conhecimento da identidade genética.
Para melhor entender o assunto, necessário se faz explicar o que é a identidade genética, e para auxiliar nesta demonstração PERLINGIERI (2003, p. 37) coloca que a identidade pessoal “é a continuidade orgânica imputada a cada indivíduo, estabelecida através de marcas distintivas como o nome ou a aparência e que são derivadas de sua biografia”. De acordo com este conceito, conclui-se que a identidade genética está estritamente ligada com o direito da personalidade, tendo em vista tratar-se do “nome” ou da “aparência” que são derivadas da própria genética.
OTERO apud DONIZETTI (2007, p. 79), esclarece que a personalidade tem duas diferentes dimensões: uma absoluta ou individual – que diz respeito à expressão do caráter único de cada pessoa – e a outra relativa ou relacional – esta definida com base na memória familiar conferida pelos seus antepassados, um direito à historicidade pessoal. Com base na segunda dimensão DONIZETTI (2007, p. 80) acertadamente conclui que “o acesso à informação genética constitui um dos pilares da identidade pessoal”. A identidade pessoal da criança e do adolescente, diz PEREIRA (1999, p. 15), “tem vínculo direto com sua identidade no grupo familiar e social”. Na verdade ocorre uma ligação entre todos estes conceitos e princípios em favor da criança e do direito que esta possui ao conhecimento da identidade genética.
Como se pode verificar, tudo fica entrelaçado, pois para que sejam atingidas algumas garantias constitucionais específicas, tais como o direito à vida, o direito à saúde, o melhor interesse da criança, a paternidade responsável, mister se faz ser possível alcançar esta pequena fatia, como ensina DONIZETTI (2007, p. 3):
Conquanto seja dispensável para a aferição da paternidade, a identidade genética é extremamente relevante quando vista no âmbito dos direitos da personalidade, uma vez que o alcance dessa identidade dará à pessoa humana algumas explicações sobre sua origem, permitindo, consequentemente, que o indivíduo tenha acesso a informações que refletirão diretamente no direito à vida. Os avanços alcançados pela ciência sinalizam a necessidade de o indivíduo conhecer os ascendentes biológicos mais próximos com o intuito de sanar eventuais predisposições a doenças transmissíveis hereditariamente, além de contribuir – é claro – para a construção da história protagonizada por cada um de nós.
Levando em conta o acima citado, não se pode deixar de transcrever a garantia trazida pelo art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça" Nos comentários que faz ao referido artigo ISHIDA (2009, p. 49), explica que se trata de direito personalíssimo pois pode ser exercido somente pelo filho[5], indisponível porque não se pode renunciá-lo e imprescritível posto que pode ser exercido a qualquer momento.
Assim, afirma-se que é legítimo ao filho ter acesso aos dados genéticos do doador de sêmen para que seja protegido o seu direito da personalidade, sem entretanto fazê-lo com o intuito de uma investigação de paternidade (DONIZETTI, 2007, p. 27). MOREIRA FILHO (2002) diz que: “O direito ao reconhecimento da origem genética é direito personalíssimo da criança, não sendo passível de obstacularização, renúncia ou disponibilidade por parte da mãe ou do pai”. Corrobora com esta dicção CORNU apud LOBO (2003):
O direito à filiação não é somente um direito da verdade. É, também, em parte, um direito da vida, do interesse da criança, da paz das famílias, das afeições, dos sentimentos morais, da ordem estabelecida, do tempo que passa.
Também neste sentido DONIZETTI (2007, p. 126) emoldura que o direito ao conhecimento da origem genética é direito da personalidade e, como tal, indisponível e personalíssimo, não podendo, de forma alguma, ser restringido, tampouco ser objeto de renúncia por outrem – mesmo quando são os pais. Só o titular do direito é que poderá exercê-lo, in casu, a criança ainda não nascida. O filho gerado através de uma das técnicas de reprodução assistida pode, a qualquer tempo, investigar a sua paternidade, devendo os responsáveis pelos dados do doador, fornecê-los, em segredo de justiça (FERNANDES, 2002).
Em princípio, deve-se ter em mente que o próprio anonimato e sua forma atual não significa que se deva esconder tudo, logo, nada obsta que se apontem ao filho os antecedentes genéticos do doador, sem revelar sua identidade (DINIZ, 2009, 568). O Conselho Federal de Medicina, adiantando-se no tema, por meio da Resolução n. 1.358/1992, a qual trata sobre reprodução humana assistida, determina a obrigatoriedade do sigilo dos doadores de gametas e pré-embriões, podendo em situações especiais serem fornecidas aos médicos.
Embora o posicionamento do Conselho Federal de Medicina ser este, ALMEIDA JÚNIOR (2009, p. 20), diz que a questão em torno do sigilo das informações pode impedir a criança concebida de conhecer seu pai biológico, ferindo de morte o disposto nos artigos 26 e 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. E acrescenta ser o direito de identificação da filiação biológica direito fundamental, sendo impassível de restrição, “logo, há de prevalecer o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente”.
PETTERLE (2008, p. 244) explica que, embora o direito fundamental à identidade genética não estar expressamente consagrado na Constituição Federal, seu reconhecimento e proteção podem ser deduzidos, a partir do direito à vida e, de modo especial, com base no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
A partir deste enfoque, continua referida doutrinadora tratando sobre a cláusula geral implícita de tutela de todas as manifestações essenciais da personalidade humana, mais precisamente a partir do § 2º do art. 5º da Carta Magna (norma inclusiva de direitos fundamentais), citando que “a identidade genética da pessoa humana, base biológica da identidade da pessoa, é uma dessas manifestações essenciais da complexa personalidade humana”. Além das justificativas apresentadas, deve-se ter em mente a possibilidade de futuras relações incestuosas, caso não seja dado ao filho o direito de conhecer sua ascendência genética, embora dizem as clínicas que tomam cautela a fim de expedir o produto para regiões distantes umas das outras (ALMEIDA JÚNIOR, 2009, p. 20).
ALMEIDA (2003, p. 74) com clareza, afirma a importância da identidade pessoal, a qual, interligando-se os temas pessoa, engenharia genética e sistema jurídico, surge a temática da identidade pessoal como valor da nova ordem de idéias. Essa identidade parece dizer-se plural, num tempo em que, além de identidade pessoal, fala-se em identidade sexual, cultural, moral, política e, por que não, genética. A identidade pessoal relaciona-se com as características pessoais do indivíduo, manifestando-se, nomeadamente, nas impressões digitais, no nome e no fato de aquele estar delimitado pelo corpo. Há marcas identidárias que tornam cada indivíduo único. Assim, a identidade pessoal tem a ver com o pressuposto de que o indivíduo pode ser diferenciado de todos os outros, traduzindo-se num processo de construção e configuração individuais e exclusivos do próprio indivíduo, lastreando, assim, a sua biografia.
Abre-se assim, com a fertilização in vitro, a possibilidade de criação de homens programados, havendo a probabilidade, inclusive, de escolher o sexo da criança com 100% de certeza, o que causa certa estranheza. Alerta DINIZ (2009, p. 569) ser preciso vedar essa prática, pois esta seleção contraria a ética da procriação. Pelo exposto tem-se como indispensável a possibilidade de se conferir o direito da pessoa conhecer suas origens genéticas, quando assim o desejar, direito este que deve ser garantido e efetivado. Conhecer suas origens não tem aqui significado de criar vínculos com o doador do material genético, nem mesmo desfazer os já formados com os seus pais. Encaixa-se neste contexto o esclarecimento trazido por DONIZETTI (2007, p. 125) de acordo com o qual, não há preponderância da filiação biológica em detrimento da filiação socioafetiva, pois o direito atual tende a romper com as concepções tradicionais, devendo ocorrer a predominância do princípio da razoabilidade, haja vista que os laços de afeto não são menores que os laços de sangue.
Corrobora com essa opinião FERNANDES (2002, p. 85), quando diz que ter direito ao reconhecimento da origem genética não significa subjugação, discriminação ou preponderância da filiação biológica em face da filiação socioafetiva, pois tal entendimento só seria relevante quando trata da discussão travada em um conflito positivo de paternidade mas, ao tratar de uma criança que não terá pai algum e desejando conhecer seus verdadeiros pais, nada mais lógico que se reconheça esse direito.
De acordo com o pensamento de MOREIRA FILHO (2002) o direito de saber a origem genética não significa a desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva e esta descoberta poderá ser essencial para a pessoa que a busca, não podendo ser renunciada por quem não seja o seu titular. “A afetividade ocupa papel preponderante no Direito de Família contemporâneo não há qualquer dúvida (...) promove-se uma verdadeira desbiologização[6] da filliação” (FARIAS apud DONIZETTI, 2007, p. 13). Ressalta-se que, segundo NALINI (2009) a constituição genética individual não é um bem submetido à lógica do mercado, mas é algo ínsito à individualidade humana. Como tal, sua alteração tem limites e só poderia surgir para fins de prevenção, terapia ou diagnóstico de enfermidade. Qualquer prática científica sobre a individualidade genética deveria respeitar o dogma da intocabilidade da alteração genética da descendência.
A fim de embasar ainda mais as posições enumeradas, cita-se o entendimento de OTERO (1999) dizendo que o direito à historicidade pessoal envolve o direito de cada ser humano conhecer a forma como foi gerado ou, mais amplamente, o direito a conhecer o patrimônio genético (...) e o concreto direito de cada ser humano a conhecer a identidade dos seus progenitores (...)". Em suas considerações finais PETTERLE (2008, p. 259-260), consagra que a identidade genética é um bem jurídico fundamental a ser preservado, como uma das manifestações essenciais da personalidade humana, o que não significa estar a identidade pessoal reduzida à identidade genética. A identidade pessoal é noção bem mais complexa e abrangente, com dois componentes, um referencial biológico e um referencial social, construído na relação com os outros. Com efeito, quando a doutrina faz referência ao direito fundamental à identidade genética, busca salvaguardar a constituição genética individual, a identidade genética única e irrepetível de cada ser humano, justamente para evitar leituras reducionistas, já que o pleno conhecimento do genoma humano de cada indivíduo não é um espelho da realidade e do destino de cada pessoa.
3.3 TRATAMENTO A SER DADO PELO LEGISLADOR
Mister é a atuação dos legisladores frente à questão levantada, cujo papel é analisar a situação e elaborar uma norma jurídica que venha a condizer com a realidade que está sendo vivenciada, para que futuramente o problema não se torne ainda maior, tendo em vista que não se pode deixar de lado o maior princípio constitucional que vem sendo abalado: a dignidade da pessoa humana. VENOSA (2008, p. 228), também traz uma certa preocupação com o tema. Preocupação esta que vem embasada em experiências já vivenciadas por outros países[7] e que não devem repetir-se no Brasil, diz o referido doutrinador que a lei deverá restringir os casos em que poderá ser utilizada a técnica de reprodução humana assistida, mais precisamente para situações de infertilidade e somente depois de frustradas todas as tentativas de reprodução natural. Além deste aspecto deverá ser observada a idade de reprodução feminina, pois os problemas sociais que iriam decorrer daí seriam imensos, se acaso fosse admitida a aplicação da técnica em mulheres com mais de 55, 60 anos.
O único ponto tratado pelo legislador no instituto da filiação, acerca das técnicas de reprodução assistida, foi o da presunção de paternidade, que é lacônico.
O Código Civil foi extremamente parcimonioso ao referir-se sobre as técnicas de reprodução assistida, pois se presume pai aquele marido ou companheiro que consentir nesta forma de reprodução de sua esposa ou companheira. Contudo, o manancial de discussões em torno do tema é muito mais amplo, sendo certo que o Código Civil não está preparado para resolvê-las (ALMEIDA JUNIOR, 2009, p. 16).
O projeto de Lei do Senado n. 90/1999, dispõe sobre a Procriação Medicamente Assistida, e leva em conta o interesse da criança em saber a sua origem genética no artigo 3º, parágrafo 2º[8], além de ter garantido este direito mais adiante, no artigo 12º[9] (DONIZETTI, 2007, p. 104).
HASSELMANN (1999, p. 361), chama a atenção para a Lei 8.974/95, nos artigos 8º, II, III, IV e XIII, nos quais é vedado: a) manipulação genética de células terminais humanas; b) intervenção em material humano in vitro, salvo para o tratamento de defeitos genéticos; c) produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível, como também ao considerar tais atos como crimes, punindo-os severamente.
Esclarece PETTERLE (2008, p. 261) que, somente com o reconhecimento do direito à identidade genética pela ordem jurídica é que será possível buscar soluções efetivas na esfera jurídica, com relação a sua proteção e promoção. Há de se destacar que a bioética, possui também princípios básicos, entre os quais, o princípio da dignidade da pessoa humana, da autonomia da vontade, da beneficência e da Justiça. O maior, diz ALMEIDA JUNIOR (2009, p. 12) é o princípio da dignidade da pessoa humana, de difícil conceituação e definição, mas de compreensão vivencial.
Até mesmo a Nova Lei da Adoção que alterou o artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente traz o direito da criança adotada de conhecer sua origem biológica após os 18 anos, ou antes mesmo, quando houver um pedido do adotado. Este diploma poderá ser usado pelos legisladores como referencial para uma futura legislação acerca das formas de reprodução humana assistida.
Mas, como a vida não pára e enquanto não surge a nova lei para salvaguardar a dignidade da pessoa humana, cabe ao biodireito influenciar a “hermenêutica jurídica de promoção da vida, atribuição que prescinde, inclusive, do advento de uma nova lei” (ALMEIDA JÚNIOR, 2009, p. 13). O que se busca é óbvio: assegurar que a criança no momento em que quiser saber sua origem biológica possa fazê-lo, sem constrangimentos ilegais, sem mais redemoinhos e desvios. Pode-se dizer pelas leituras efetuadas acerca da identidade genética, que a decisão a ser tomada deve sem dada sem sombra de dúvidas à pessoa mais interessada em desvendá-la, ou seja, aquela que foi produto de uma fertilização artificial. E, nada mais justo autorizar, através de uma legislação, a quebra do sigilo do doador do material genético quando for esta a vontade do interessado.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
As formas de reprodução humana assistida foram criadas para que fosse possível ao casal que não conseguisse, através de meios naturais, conceber um filho, realizar o desejo da paternidade ou maternidade.
Nos dias de hoje, tendo em vista as técnicas possíveis de reprodução, quais sejam: a inseminação com sêmen do próprio marido ou de outrem e a fertilização artificial in vitro, nas mesmas modalidades mencionadas, homóloga e heteróloga, além do acesso a essas técnicas ser cada vez mais popular, precisamos estar preparados para solucionar os problemas que poderão advir.
Há de se deixar claro que nenhum dos doutrinadores estudados, menciona ser favorável ao direito sucessório perante aquele em que foi o doador de sêmen ou a mãe de substituição. Da mesma forma, não gera a obrigação alimentícia o simples fato de conhecer quem são os verdadeiros pais biológicos.
Acredita-se estar superada esta questão, pois a nova Lei de Adoção abriu um grande precedente ao autorizar o adolescente quando atingir sua maioridade poder ter acesso aos dados dos pais biológicos, não podendo ficar, por conseguinte, em situação diversa a criança concebida por inseminação artificial in vitro. Embora, há de esclarecer que nenhum direito é totalmente absoluto, por este motivo vê-se doutrinadores com posicionamentos contrários, que entendem que deve ser preservado o anonimato do doador de sêmen, alegando, dentre outros motivos, serem os doadores vitais para que a procriação seja efetivada, caso em que, se for possível a divulgação destes, muitos deixarão de sê-lo. Não se discorda de algumas considerações e motivos deste posicionamento. É natural que a partir do momento em que for regulamentado e se abra a possibilidade do conhecimento do doador do material fecundante, mesmo que exclusivamente pelo concebido, diminuirá o número de pessoas dispostas a efetuarem doações. Pelo menos, imagina-se que será isso que ocorrerá no início, uma pelo desconhecimento, outra pelo medo de ações sucessórias ou alimentares ou até mesmo questões éticas e familiares. Mas este não é motivo suficiente para limitar um direito superior: o do conhecimento da origem genética.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade da pessoa humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. In Revista IOB de Direito de Família. V. 11. Nº 55 – ago.-set./2009. Porto Alegre: Síntese. Pg. 11-25.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BARBOZA, Heloísa Helena. O Estatuto da Criança e do Adolescente e a disciplina da filiação no Código Civil in: PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar. 1999.
BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução à Kelsen, Ross e Hart. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Vade Mecum, São Paulo: Saraiva. 2010.
______. Estatuto da Criança e do Adolescente. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Institui o Código Civil. Vade Mecum, São Paulo: Saraiva, 2008.
CHAVES, Maria Claudia. Os embriões como destinatários de direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 537, 26 dez. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6098>. Acesso em: 10 jun. 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
DINIZ, Maria Helena. A ectogêne e seus problemas jurídicos. Disponível em: < http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/civel%2005.pdf >. Acesso em 10 jun. 2009.
______. Curso de Direito Civil brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
______. O estado atual do biodireito. 6 ed. São Paulo: Saraiva. 2009.
DONIZETTI, Leila. Filiação sócio-afetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007.
FERREIRA, Lucia Maria Teixeira. Tutela da Filiação in: PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis Ed. Diploma Legal 2000, p. 85 in: MOREIRA FILHO, José Roberto. Direito à identidade genética. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2744 >. Acesso em: 07 jun. 2009.
______. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis Ed. Diploma Legal 2000, p. 53 in: ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as relações de parentesco. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id =3127 >. Acesso em: 07 jun. 2009.
FRANCO, Alberto da Silva. Genética humana e direito. Disponível em: < http://revista
bioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/viewArticle/393>. Acesso em: 09 maio 2010.
FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e direito de herança. Revista IOB de Direito de Família. v. 11. n. 55. ago.-set./2009. Porto Alegre: Síntese. pg. 07-10.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
HASSELMANN, Elisa de Carvalho Laurindo. O melhor interesse da criança e do adolescente em face do projeto de código civil. In: PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar. 1999.
HRYNIEWICZ, Severo e SAUWEN, Regina Fiúza. O direito “in vitro”: da bioética ao biodireito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008.
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2009.
KIM, Richard Pae. Direito fundamental de constituir uma família – a adoção por casais homoafetivos. Revista IOB de Direito de Família. v. 11, n. 57. dez-jan/2010. Porto Alegre: Síntese, p. 27-33.
KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil: princípios éticos e jurídicos. Curitiba: Juruá, 2006.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil aplicado: Direito de Família. v. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
______, Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 194, 16 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752>. Acesso em: 21 maio 2010.
______, Famílias. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri: Manoele, 2003.
MANTOVANI, Ferrando. Sobre o genoma humano e manipulações genéticas. In: Romeo Casabona, Carlos Maria. Biotecnologia, direito e bioética: perspectivas de direito comparado. Trad. José C. S. Rodarte. Belo Horizonte: Del Rey: Puc Minas, 2002, p. 156-165.
MELLO, Kátia; YONAHA, Liuca. O Lado B da Adoção. Época, São Paulo. n. 583, p. 88-96, 20 jul 2009.
MESQUITA, Renata Paccola. A possibilidade de o adotado conhecer sua origem biológica. Inovação trazida pela Lei nº 12.010/2009. In: Revista IOB de Direito de Família. v. 11. n. 57. Dez-Jan/2010. Porto Alegre: Síntese. p. 49-57.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. v. 2. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
MOREIRA FILHO, José Roberto. Direito à identidade genética. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=2744 >. Acesso em: 07 jun. 2009.
NALINI, José Renato. Protegendo a privacidade genética. Disponível em: <www.mauraroberti.hpg.com.br/artigos/renato_nalini/genetica_e_privacidade.doc> Acesso em 26 maio 2009.
NYS, Herman. Terapia Gênica Humana. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo (Org.) Biotecnologia, direito e bioética: perspectivas em direito comparado. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
OLIVEIRA, Flávio Garcia de. Clínica FGO - infertilidade e esterilidade. 2009. Disponível em <http://www.clinicafgo.com.br/infertilidade.html>. Acesso em 06 maio 2010.
ORSELLI, Helena de Azeredo. O Sigilo do Doador do Material Genético nas Técnicas de Reprodução Assistida e os Interesses da Criança Gerada. Revista IOB de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre: Síntese. n. 48, p. 136-148. Jul – Ago / 2007.
OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: um perfil constitucional da bioética. Almedina: Coimbra, 1999.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste? In: PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar. 1999.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução de Maria Regina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
PETTERLE, Selma Rodrigues. Notas sobre a fundamentação e a titularidade do direito fundamental à identidade genética na constituição brasileira. In: SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomão. Direitos fundamentais e biotecnologia. São Paulo: Método, 2008.
______. O direito fundamental à identidade genética na constituição brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
REIS, Rafael Luís Vale e. O direito ao conhecimento das origens genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família. v. 6. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
TRANQUILIM, Cristiane. A terapia gênica como direito fundamental à saúde. In: SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomão. Direitos fundamentais e biotecnologia. São Paulo: Método, 2008.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos de família. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
______. Direito Civil: Direitos Reais. v. 5. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009.
______. Direito Civil: Parte Geral. v. 1. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009.
[1] Neste sentido a súmula 301 do STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
[2] Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina (...) IV – Doação de gametas ou pré-embriões. 1 – A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial. 2 – Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 3 – Obrigatoriamente, será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
[3] Os outros quatro a que se refere Machado, são os elencados no art. 1º da Constituição Federal, in verbis: Art. 1º. A república Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político.
[4] É por meio deste instituto que a criança descobre o vínculo com seus pais.
[5] Com a ressalva de que podem os herdeiros continuar a ação de prova de filiação iniciada pelo filho no caso de este morrer ou for incapaz, conforme traz o artigo 1.606 do Código Civil.
[6] O termo desbiologização apesar de ter sido criado por Vilela em 1979, conforme DONIZETTI (2007, p. 16), permanece atual, pois significa que a base para as relações entre pais e filhos é a convivência e não a consangüinidade.
[7] não cita os países, dando a entender que a criança ficará sem mãe muito cedo, em vista da idade avançada desta.
[8] Art. 3º: o consentimento informado será obrigatório e extensivo aos cônjuges e companheiros em união estável, em documento redigido em formulário especial, no qual os usuários manifestem, pela aposição de suas assinaturas, terem dado seu consentimento para a realização das técnicas de RA e terem sido esclarecidos sobre o seguinte: [...] § 2º no caso do parágrafo anterior, as informações mencionadas devem incluir todas as implicações decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade de a identificação do doador vir a ser conhecida pela criança e, em alguns casos, de o doador vir a ser obrigado a reconhecer a filiação dessa criança, em virtude do disposto no artigo 12.
[9] Art. 12. A criança nascida a partir de gameta ou embrião doado ou por meio de gestação de substituição terá assegurado, se assim o desejar, o direito de conhecer a identidade do doador ou da mãe substituto, no momento em que completar sua maioridade jurídica ou, a qualquer tempo, no caso de falecimento de ambos os pais.
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