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Abandono afetivo: Responsabilidade civil pelo desamor
Hiasminni Albuquerque Alves Sousa – Bacharela em Direito – Especialista em Direito Público
RESUMO
O presente trabalho tem o intuito de analisar a responsabilidade civil no âmbito do direito de família, na medida em que o descumprimento do dever de convivência familiar dá ensejo a várias ações no Judiciário no que tange a punição para o abandono afetivo, moral ou psicológico. Desta forma, traremos questões relevantes, bem como a análise da historicidade da sociedade enquanto família, legislação, jurisprudência e doutrina acerca do tema, visando não só a valorização do afeto enquanto bem jurídico, mas como um elemento indispensável à formação da personalidade do indivíduo, dos sujeitos, da sociedade e por fim, do Estado.
Palavras-chave: 1. Abandono afetivo 2. Descumprimento do dever de convivência familiar 3. A família e a construção da Afetividade.
ABSTRACT
This study aims to examine the civil liability under the family law, insofar as the breach of the duty of living familiary gives rise to several actions in the courts when it comes to punishment for abandon-the emotional, moral or psychological. Thus, we bring relevant issues, as well as analysis of the historical society as a family, legislation, case law and doctrine about the issue to not only the appreciation of affection as well legal, but as an essential element in shaping the character of the individual subjects as a society and ultimately the state.
Keywords: 1. Affective abandonment 2. Dereliction of duty to family 3. The family and the construction of Affection.
1 INTRODUÇÃO
Com as novas tendências sociais e princípios consagrados na Constituição, refletidos na dignidade da pessoa humana, o direito de família passou por uma série de mudanças que acabaram por trazer a teoria da desbiologização da paternidade, desta forma, além do vínculo biológico, passou-se a buscar o vínculo afetivo entre pais e filhos.
Destarte, a entidade familiar passou a ser aquela não só constituída pelo casamento, mas por vínculos de afetividade, ocorre que após o estabelecimento da
relação matrimonial há se arcar com algumas obrigações decorrentes da paternidade ou maternidade, seja ela biológica ou civil. Aqui, falaremos do descumprimento do dever de convivência familiar que está intrinsecamente ligado à afetividade e tem um papel importante no desenvolvimento psicossocial da criança.
Nesse sentido, em se tratando de obrigação, o descumprimento desta, pressupõe o dever de punir do Estado. Este é motivo de várias ações no Poder Judiciário, com o intuito de se buscar uma punição pelo abandono moral. Trata-se de ações de reparação moral contra pais que por descumprimento do dever de convivência familiar, independente de cumprir a obrigação alimentar, tornaram-se ausente na vida de seus filhos, não prestando a devida assistência amorosa e afetiva durante o desenvolvimento da criança. Desta forma, tem-se a tese do abandono moral, afetivo ou paterno-filial, ou ainda a teoria do desamor.
Sabemos que esta é uma matéria muito polêmica e alcançar uma solução não prescinde apenas do enfrentamento dos problemas frente a responsabilidade civil, mas da análise de danos extrapatrimonias passíveis de reparação. Desta forma, nos deparamos com a complexibilidade de se calcular o quantum do desamor, ressalte-se que foge do Judiciário obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo.
2 A FAMÍLIA E A CONSTRUÇÃO DA AFETIVIDADE
É na entidade familiar que o indivíduo cresce, desenvolve-se fisicamente e psicologicamente, constrói seus próprios conceitos, refugia-se, é ela sua base, sua estrutura, seu espelho de vida. Diferente da concepção antiga, de família patriarcal, que dispunha do poder pátrio como forma autoritária de comandar as relações parentais consanguíneas com o intuito de educar, surge o poder familiar, não que tenha findado o poder patriarcal, mas este passa a ter outro sentido: o de segurança, proteção ou acolhimento.
A partir do momento em que pai e mãe estão equiparados na mesma posição, enquanto educadores e formadores de sujeitos de direitos e obrigações, tem-se a concepção pós-moderna de família, o que podemos chamar de família recomposta, ou reconstituídas, ou seja, aquela que se forma não só por laços se sangue, mas alicerçadas no afeto. É, pois, na familiaridade que se constrói o afeto, o carinho, a compreensão, o cuidado, a disponibilidade, a atenção, além do dever de sustento, guarda e educação, há o dever de convivência, é isto que garante o desenvolvimento da esfera familiar ou da família propriamente dita.
No Brasil, esse reconhecimento da pluralidade de entidades familiares se deu com a promulgação da Constituição da República Federativa de 5 de Outubro de 1988, passou-se a entender família não só como aquela constituída pelo casamento, mas sim, aquela alicerçada no amor entre os indivíduos, independe da sua condição civil e orientação sexual. Conforme art. 226, in verbis:
Art. 226 – A família base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento § 4º – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL, on line)
Com a nova ordem constitucional e a nova concepção de família, buscou-se a valorização e a proteção da figura dos filhos, albergando não só aqueles advindos do casamento, mas também os contraídos por relações extraconjugais. É o que estabelece o § 6º do art. 227 do referido diploma legal - “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” - e, para tal, impôs o dever de assegurar-lhes "com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária", além de colocá-la "a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".
Ocorre que, com a mesma facilidade com que surgem essas novas famílias, leiam-se entidades familiares, elas desconstituem-se e, na maioria das vezes, tornam-se barreiras que dificultam o trato diário e consequentemente a afetividade, o que é inevitável. Por outro lado, se considerarmos o afeto como um atributo que dá sentido à existência, que constrói o indivíduo através das relações com outros indivíduos ou do meio social e se compreendermos o real papel da “affectio”: o papel psicopedagógico, podemos dizer que a sua falta é a desencadeadora de diversas mazelas sociais. Escreve Rolf Madaleno (2004):
Justamente por conta das separações e dos ressentimentos que remanescem na ruptura da sociedade conjugal, não é nada incomum deparar com casais apartados, usando os filhos como moeda de troca, agindo na contramão de sua função parental e pouco se importando com os nefastos efeitos de suas ausências, suas omissões e propositadas inadimplências dos seus deveres. Terminam os filhos, experimentando vivências de abandono, mutilações psíquicas e emocionais, causadas pela rejeição de um dos pais e que só servem para magoar o genitor guardião. Como bombástico e suplementar efeito, baixa a níveis irrecuperáveis a auto-estima e o amor próprio do filho enjeitado pela incompreensão dos pais.Rolf Madaleno. O preço do afeto. In Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). A ética da convivência familiar: questões polêmicas no cotidiano dos tribunais
Por fim, ao passo que deixou a família de ser um núcleo econômico e de reprodução, construíram-se novas entidades familiares fulcradas no afeto e, não necessariamente, na consangüinidade, de modo que, o amor, representado pela figura do afeto, tornou-se elemento indispensável à formação da personalidade do indivíduo, dos sujeitos, da sociedade e do Estado.
2.1 Poder familiar
Anteriormente denominado pater potestas - poder pátrio, tratava-se do direito absoluto conferido ao chefe da família sobre a pessoa dos filhos, naquela época esse poder era exercido pelo pai, dada a sociedade ideológica da época: a patriarcal. Posteriormente, com as incessantes buscas de igualdade entre homens e mulheres como sujeitos de direitos e obrigações passou-se a dividir as responsabilidades no que tange a figura dos filhos, o que fez com que esse poder fosse exercido por ambos os pais, sendo irrenunciável, intransferível, inalienável, e imprescritível.
O poder familiar decorre da filiação biológica ou adotiva, entretanto, não mais se trata do poder absoluto exercido pelo pai sobre o filho, caracterizado pela autoridade com caráter severo e punitivo, mas refere-se à cúria, à guarda, à educação e acima de toda e qualquer responsabilidade; a de amar. Acerca da matéria, Maria Cristina de Almeida, leciona o seguinte:
O reconhecimento de situações fáticas representadas por núcleos familiares recompostos vem trazer novos elementos sobre a concepção da paternidade, compreendendo, a partir deles, o papel social do pai e da mãe, desapegando-se do fator meramente biológico e ampliando-se o conceito de pai, realçando sua função psicossocial. A vinculação socioafetiva prescinde da paternidade biológica. No sentido da paternidade de afeto, o pai é muito mais importante como função do que, propriamente, como genitor. (ALMEIDA, 2001)
Ressalte-se que, o poder familiar é o conjunto de deveres e obrigações que devem ser exercidos pelos pais, fundado no princípio da proteção integral de crianças e adolescentes, uma vez que cessa com a maioridade. E, como toda obrigação está sujeita as sanções quando descumprida, não foi diferente quanto ao poder familiar, o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8069/90) estatuiu em seu art. 249 que a infração aos deveres do poder pátrio está suscetível à sanção, seja ela de reparação civil, de obrigação de fazer até destituição do poder familiar
2.2 Descumprimento do dever de convivência familiar
Prima Facie, faz-se necessário conceituar o que se entende por convivência familiar, segundo o Dicionário Aurélio, convivência “é o ato ou efeito de conviver; familiaridade; relações íntimas; trato diário”. Registra ainda que, conviver “é viver em comum; ter familiaridade, convivência”. Desta forma, podemos concluir que o dever de convivência está intimamente ligado às questões familiares, é, pois, o trato diário decorrente dos vínculos familiares.
Trazendo sob a égide jurídica, a nossa Constituição Federal preconiza em seu artigo 227 que é dever do Estado, da família e da sociedade proporcionar a convivência familiar. O Código Civil de 2002, nos artigos 1634, II diz que compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda; o artigo 1632 alerta que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos e completa que aos primeiros cabem o direito de ter os segundos em sua companhia.
Já o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 4º repete o texto constitucional quando assegura também o direito à convivência familiar à criança e ao adolescente, quando determina que seja dever da família garantir, prioritariamente “a efetivação dos direitos referentes à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.” Mais ainda, em seu artigo 19, dispõe:
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. (BRASIL, on line)
Ressalte-se que é através da convivência familiar que surge a figura da affectio, que passa a ser o elemento concreto da realização da dignidade da pessoa humana. Consagrado nos artigos 226, § 4º e 227 da Constituição Federal, o princípio da afetividade, visa à proteção da entidade familiar, de forma a tutelar não apenas a família formada pelo casamento, mas também todas aquelas que se formam pela comunhão do afeto, independente de vínculo biológico. É a base para a formação de todo e qualquer indivíduo, quer quando prescinde da paternidade biológica, quer quando suplanta o aspecto biológico.
Os filhos são realmente conquistados pelo coração, obra de uma relação de afeto construída a cada dia, em ambiente de sólida e transparente demonstração de amor a pessoa gerada por indiferente origem genética, pois importa ter vindo ao mundo para ser acolhida como filho de adoção por afeição. Afeto para conferir tráfego de duas vias a realização e a felicidade da pessoa. Representa dividir conversas, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações; mostrar caminhos, aprender, receber e fornecer informação. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o coração de pais e filhos sócioafetivos, o espaço reservado por Deus na alma e nos desígnios de cada mortal, de acolher como filho aquele que foi gerado dentro do seu coração (MADALENO, 2004, p. 08).
Destarte, é o afeto que delineia o caráter, sendo a família estruturada a base da sociedade, a sua falta conduz ao desequilíbrio social, assim é a família indubitavelmente o núcleo de toda sociedade. Eis, que, é de fundamental importância a valorização e a manutenção dos vínculos afetivos entre pais e filhos, não no sentido de obrigar a amar, mas no sentido de fazer-se cumprir os deveres decorrentes do poder familiar.
Não bastasse isso, é preciso considerar, também, conforme assinala Silvio Rodrigues:
Dentro da vida familiar o cuidado com a criação e educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a esperança do porvir.
Não restam dúvidas quanto à importância do convívio familiar da criança ou adolescente com os pais, “o conviver que é basicamente afetivo, enriquecido com uma convivência mútua, alimenta o corpo, mas também cuida da alma, da moral, do psíquico. Estas são as prerrogativas do poder familiar e principalmente da delegação divina do amparo aos filhos” (SILVA, 2000, p. 123).
3 ABANDONO AFETIVO: FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
As inúmeras mudanças sociais ocorridas nos últimos tempos tem se refletido incidentalmente no direito de família, o que levou a reconhecer e consagrar novos valores, de forma a elevar o entendimento de envolvimento familiar a partir do dever de convivência. Nesse diapasão, abrem-se precedentes diante a possibilidade de indenização decorrente do abandono afetivo, trata-se de uma forma compensatória de se buscar a indenização pela falta de convivência familiar, amparo afetivo, moral ou psicológico.
Afinal, se uma criança veio ao mundo – desejada ou não, planejada ou não – os pais devem arcar com a responsabilidade que esta escolha (consciente ou não) lhes demanda.” (TEIXEIRA, 2005, p. 156)
Fala-se em uma forma de punir os pais e abandônicos com o intuito de evitar que estes voltem a fazê-lo e, principalmente, que outros pais repitam essa conduta reprovativa, posto que, a base de nosso ordenamento são os valores sociais, preservados, sobretudo com o princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais, tem-se atribuído a reparação civil à função pedagógica e educativa na busca de desestimular esse tipo de conduta incoerente com o nosso ordenamento jurídico.
De modo geral, com a constitucionalização da família, a figura do afeto encontrou albergue, implicitamente, no nosso ordenamento jurídico “não como fato psicológico ou anímico, mas como um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. Podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência” (LOBO, 2008 p. 48)
Ademais, o afeto deve ser entendido um bem jurídico, que é dever dos pais, uma vez que, incumbe a eles a formação do caráter e da personalidade dos filhos para que estes possam conviver harmoniosamente com os demais grupos sociais de modo a contribuir e acrescentar na evolução da sociedade. Trata-se de uma relação de via dupla, onde, também, é de interesse da sociedade o efetivo oferecimento do afeto, pois resta comprovado estatisticamente que a falta de amor no seio familiar proporciona e desencadeia uma série de riscos sociais, oriundos de famílias desestruturadas, sejam eles: criminalidade, ilegalidade, vícios, dentre outros que envergonham a entidade familiar e desrespeitam a sociedade como um todo. Assim, nos afirma Velásquez:
O abandono e a negligência familiares e a falta de afeto e diálogo também são problemas comuns que afligem os jovens, não sendo de espantar que mais de 90% dos adolescentes infratores internados provenham de famílias bastante desestruturadas, marcadas por agressões físicas e emocionais, problemas psiquiátricos e pela ausência das figuras paterna e materna, seja pela rejeição pura e simples, seja pela morte ou doença, muitas vezes causados também pela violência urbana. (VELASQUEZ, 2007, on line).
“Nesta vertente da relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade – há o viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de buscar-se indenização compensatória em face de danos que os pais possam causar a seus filhos por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles são negados a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, o que acarretaria a violação de direitos próprios da personalidade humana, de forma a magoar seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social; isso, por si só, é profundamente grave” (Giselda, Hironaka. Aspectos jurídicos da relação paterno-filial)
Isto posto, podemos dizer que a afetividade é um valor, não um valor pecuniário, mas um valor inerente à formação da dignidade da pessoa humana, não podendo, pois, ser esquecido pelos Tribunais. Ressalte-se, ainda,conforme preceitua o inciso V do artigo 5º da Constituição Federal: - a respeito dos valores que compõe a dignidade da pessoa humana - “qualquer lesão a esses direitos assegura o direito de resposta além da eventual indenização por dano material e moral”.
3.1 Pressupostos do dever de punir monetariamente
O primeiro pressuposto é a existência de uma relação paterno-filial afetiva, pouco importando se é biológica ou se é decorrente de lei, observe-se que para haver essa efetiva relação de afeto é necessário que os pais abandônicos tenham conhecimento de sua prole, ao passo que foge do Judiciário condenar alguém pelo rompimento da relação paterno-filial se estes não tinham o conhecimento desta.
Não obstante isto se deve analisar com cuidado os casos em que pais fisicamente presentes na vida dos filhos, não dão o devido carinho e atenção indispensáveis ao adequado desenvolvimento da personalidade dos filhos. Daqui, extraí-se um paradoxo que alicerça o descabimento da responsabilidade civil por abandono afetivo: os pais que cumprem com suas obrigações são penalizados por abandono afetivo, por outro lado, os pais que sempre amaram o filho, mas não pagam a pensão alimentícia, são presos. Em contrapartida, a possibilidade de indenização está fulcrada no dever de educação e não no dever de sustento.
Reza o Código Civil, em seu art. 1.634: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda”, fundamentado no art. 229 da Constituição Federal que dispõe: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
Ao destrincharmos esses deveres percebemos que o dever de sustento está ligado a mantença financeira das necessidades dos filhos, sejam elas: alimentação, vestuário, lazer, educação, saúde, dentre outros, onde é verificado o binômio necessidade e possibilidade, necessidade de alimentos e possibilidade financeira do pai/mãe. O descumprimento desse dever enseja prisão civil permitida pela Constituição Civil. Por outro lado, é dever dos pais desenvolver o papel de educadores e de autoridades familiares para que a criança se forme enquanto pessoa humana.
É na infância que “surge no ser humano a mais importante e radical ocorrência no processo evolutivo, isto é, a autoconsciência” é a primeira oportunidade em que se encontra com o “eu”, justamente porque quando “no ventre materno, fazia parte do ‘nós original’ com sua mãe” e, próximo aos três anos de idade, a criança “toma consciência de sua liberdade”, sentindo-se no “relacionamento com os pais”, e “a si mesma como um indivíduo independente, capaz de opor-se a eles, se necessário. Esta notável ocorrência constitui o nascimento da pessoa no animal humano” (MAY, 2004, p. 69-70).
É notório que o dever de educação está ligado a conformação moral e intelectual. “A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença dos pais ajude no desenvolvimento da criança (...) Pais que não amam o filho estão não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não estão bem educando seu filho" Mário Romano Maggioni. (Trecho da sentença do processo n.º 1.030.012.032-0, proveniente da Comarca de Capão da Canoa – RS, retirado da Revista Consultor Jurídico).
Segundo a Psicologia é primordial que a criança receba uma educação condigna e receba a noção de autoridade, para que possa ser estabelecidos limites já no seio familiar sob pena de comportamento inadequado, desajustado ao convívio social, posto que a criança abandonada poderá sofrer uma série de transtornos psicológicos, bem como: dificuldades de relacionamento, insegurança, baixa autoestima, agressividade, ansiedade, dentre outros. Por fim, eis, a motivação para que os pedidos de indenização sejam levados ao Poder Judiciário.
Ademais, é interessante o posicionamento da jurispsicanalista Giselle Câmara Groeninga (2005, p. 416): “não é suficiente à falta da figura dos pais, para caracterizar o pedido de danos morais por abandono afetivo. É necessária a caracterização do abandono, da rejeição e dos danos à personalidade. As perícias devem levantar, por meio da metodologia própria, a extensão dos danos sofridos em função da falta da figura paterna ou materna”.
3.2 Elementos do dever de punir monetariamente
Dispõe nosso ordenamento jurídico que aquele que violar direito ou causar dano a alguém, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, conforme disposição do artigo 186 do Novo Código Civil, in verbis: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Já o artigo 927 do mesmo diploma legal dispõe que o dano causado a alguém por cometimento de ato ilícito deve ser reparado. Neste sentido, devem ser analisados os pressupostos da ilicitude, ou seja: omissão, dano, nexo causal e culpa, no caso concreto.
Podemos dizer que, a omissão está caracterizada pelo mau exercício do poder familiar, no qual deveria os pais dar assistência aos filhos material e afetiva, mas não o fizeram, o que caracteriza efetivamente o abandono. Por seu turno, o Código Civil pune com a perda do poder familiar aquele que deixar o filho em abandono (art. 1.638, II).
O dano, é o efetivo prejuízo sofrido pelo agente sobre um bem tutelado juridicamente, no caso em questão, trata-se de dano à personalidade do indivíduo, ou dano moral, devido ao sentimento de rejeição que acaba por prejudicar a criança no seu desenvolvimento emocional, de forma tal que, quando esta passa a sofrer distúrbios psíquicos sua interação com demais fica comprometida. Assevera Sílvio de Salvo Venosa (2003, p.33), que:
“Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima” e completa: “será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinada a cada caso.”
Quanto ao nexo causal temos o dano sofrido pelo filho devido o abandono do pai que culmina em distúrbios emocionais que impossibilitam ou prejudicam relações futuras de afeto, ao ponto que insurge o medo de mais uma rejeição. É, pois, o vínculo entre a conduta culposa ou dolosa do agente e o prejuízo sofrido pela vítima.
Por sua vez, a culpa, está ligada a “inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar” (VENOSA, 2003, p. 33). No nosso ordenamento jurídico há casos em que a culpa é dispensada, são as hipóteses de responsabilidade civil objetiva, que tem respaldo na teoria do risco. Todavia, o caso em questão trata-se de responsabilidade civil subjetiva decorrente da negligência ou da atitude deliberada do pai, por descaso intencional pela sua criação, crescimento, desenvolvimento e moralidade, para tanto deve ser observado o motivo determinante para o abandono afetivo. Contudo, assevera o professor Álvaro Villaça Azevedo que:
O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença. (Jornal do Advogado, 2004, p. 14).
A doutrina procurou elencar situações que justifiquem ou excluam o abandono moral, afetivo ou paterno-filial, apontando como causa principal a separação, não se trata apenas de separação decorrente de ação judicial, mas, separação como um todo, até porque não se deve deixar de lado a já reconhecida união estável, em decorrência da constituição de uma nova entidade familiar, da qual insurgem diversos questionamentos: sejam eles: a) por comodismo do pai ou mãe, que responsabiliza o outro pela guarda e cúria do filho; b) por ser o domicílio do pai divergente do da mãe e vice-e-versa; c) por a mãe, ser guardiã do filho, na maioria dos casos de separação, acaba por impossibilitar o convívio paterno-filial; d) por fim, afastamento do pai ou mãe motivado pela preservação da saúde ou da vida de seu filho, seja por sofrer por doença infecto-contagiosa, ou distúrbio mental, por exemplo.
Assim, se o ponto de partida para tal situação é a separação, faz necessária tecer algumas considerações a respeito. Com o advento do Código Civil de 2002, bastou apenas a “insuportabilidade da vida em comum” manifestada por ambos os cônjuges para ser decretada a separação, entende-se por “insuportabilidade da vida em comum” a ausência de amor, afeto, comunhão, desejo de crescimento a dois, respeito mútuo, como se pode ver não se fala em culpa ou causa da separação, imputando um responsável pela separação, ou melhor, o fracasso no casamento. Aqui, encontramos, mais uma vez, a proteção a dignidade da pessoa humana.
Frise-se que só se fala em abandono afetivo quando o genitor tem conhecimento da relação parental. Sabendo desta relação, deve cumprir com seus deveres decorrentes do poder familiar ou poderá caracterizar o abandono afetivo, estando sujeito à responsabilidade civil. Por fim, adverte a professora Teresa Ancona Lopez: “É preciso cuidado para não transformar as relações familiares em relações argentarias, de tal sorte que dependendo de cada caso concreto, o juiz deverá ser sábio na aplicação do direito em face de postulações a esse título”. Diz mais: “é preciso avaliar como a pessoa elaborou a indiferença paterno-materna (...) acredito que só quando ficar constatado em perícia judicial que o projeto de vida daquele filho foi truncado pelo abandono, configurando o dano psicológico, é que cabe indenização.” (Jornal do Advogado, 2004, p. 14).
4 OS TRIBUNAIS E A QUESTÃO DO ABANDONO AFETIVO
A primeira decisão acerca do tema veio do Rio Grande do Sul, pelo juiz Mario Romano Maggioni que condenou o pai ao pagamento de indenização por danos morais no valor de duzentos salários mínimos por abandono moral e afetivo de sua filha, em sentença datada de agosto de 2003, transitada em julgado, atualmente em fase executória. Destaque-se a fundamentação do ilustre julgador:
A função paterna abrange amar os filhos. Portanto, não basta ser pai biológico ou prestar alimentos ao filho. O sustento é apenas uma das parcelas da paternidade. É preciso ser pai na amplitude legal (sustento guarda e educação). Quando o legislador atribuiu aos pais a função de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho. (BRASIL, on line)
Na mesma oportunidade manifestou-se contrária a concessão da indenização o Ministério Público, conforme parecer da Promotora de Carli dos Santos: “não cabe ao Judiciário condenar alguém pelo desamor, senão, os foros e tribunais estariam abarrotados de processos se, ao término de qualquer relacionamento amoroso ou mesmo se, diante de um amor platônico, a pessoa que se sentisse abalada psicologicamente e moralmente pelo desamor da outra, viesse a pleitear ação com o intuito de compensar-se, monetariamente, porque o seu parceiro ou seu amor platônico não a correspondesse”.
No mesmo sentido entendeu o STJ, no REsp 757.411-MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 29/11/2005, publicando sua decisão que, a seguir, se resume: "Escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo, que nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada."
Em recente julgado, o juiz da 31ª Vara Cível de São Paulo, Dr. Luis Fernando Cirillo, condenou um pai, por danos morais, a indenizar sua filha, no importe de 190 salários mínimos, aproximadamente, reconhecendo que a "paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da guarda, portanto, independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia". Apesar de considerar não ser razoável que um filho "pleiteie em Juízo indenização do dano moral porque não teria recebido afeto de seu pai", o ilustre magistrado sentenciante, ponderou de outro norte que:
(...) Não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens (31ª Vara Cível Central de São Paulo – Processo n° 000.01.036747-0) (BRASIL, on line)
Realmente, não há de se falar em obrigação de sentir amor, não se trata de obrigação de fazer, ou sentir, mas de respeito aos princípios, por hora mencionados. Também, há de se concordar que é bastante arbitrário e abusivo esperar que o pai seja punido monetariamente por não conviver com o filho.
Ilustremos a decisão do STJ, em Novembro de 2005, que reforma decisão de juiz de primeiro grau que concedeu reparação moral por abandono afetivo, com destaque à argumentação do Ministro Asfor Rocha:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso Especial conhecido e provido.” (STJ, RESP 757.411/MG - “por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovável que possa ser o abandono praticado pelo pai – o que, diga-se de passagem, o caso não configura – a repercussão que o pai possa vir a sofrer, na área do Direito Civil, no campo material, há de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder, no máximo isso. Com a devida vênia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do amor. (BRASIL, on line).
Da decisão acima citada e dos argumentos até aqui expostos, a crítica que se faz quanto às indenizações reparadoras por afetividade, ou a teoria do desamor, restam no terreno dos pressupostos e dos elementos do abandono afetivo, além da impossibilidade de se calcular o quantum debeatur.
Não obstante o STJ ter decidido que não cabe indenização por abandono afetivo quando amparado exclusivamente nos efeitos do desamor, é entendimento majoritário de uma das câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo a condenação ao pagamento de indenização pelos pais abandônicos ao filho, nos casos em que esse abandono ultrapassa os limites do desinteresse e causa lesões no direito de personalidade do filho. Em meio às inúmeras críticas, tem-se admitido tal possibilidade, sobretudo sob o manto da dignidade da pessoa humana e do reconhecimento do afeto.
Restam claro, dois posicionamentos frente à responsabilidade civil pelo desamor, uma contrária e outra manifestadamente favorável às reparações. A doutrina também diverge quanto ao tema, mas em sua maioria acredita que a falta de amor ou a omissão no cumprimento dos deveres afetivos não ensejam reparação, acreditam também que tal ação só prejudicará mais ainda a pouca relação já existente entre pai/mãe e filho, além de ocasionar o repúdio dos pais contra o menor. Por outro lado, há o entendimento de que os pais devem pagar a indenização quando sua finalidade for o custeio com tratamentos psicológicos que possam reverter o dano ocasionado pelo abandono moral.
5 CONCLUSÃO
Sabemos que lidar com a questão do abandono afetivo é algo perigoso, porém de extrema relevância, ao passo que a reparação civil entra na esfera do Direito de Família a fim de aplicar uma sanção àqueles que descumprem os princípios fundamentais inertes às relações familiares no intuito de estabelecer não somente uma punição aos que descumprem tais preceitos, mas no sentido de se buscar a valorização da afetividade, ao passo que o afeto tornou-se um bem jurídico inerente à dignidade da pessoa humana de forma tal que enseja a tutela do Judiciário. Destarte, não foge à razoabilidade concluir que o Direito não pode fechar os olhos diante a falta de afeto ou do desamor.
Todavia, a indenização por abandono afetivo não deve ser vista como uma forma de vingança exercida pelo filho rejeitado, nem deve se observado do ponto de vista patrimonial-individualista, mas, sobretudo deve receber o olhar correlato aos outros campos do direito, onde basta à violação de direitos ou a omissão de deveres para se configurar a ilicitude, devendo, pois, ser passível de reparação. Para isso, faz-se necessária a ruptura de paradigmas já existentes para elevar o afeto à categoria de elemento indubitavelmente necessário à formação de sujeitos e de cidadãos enquanto sociedade. Sendo papel dos pais proporcionarem aos seus filhos uma convivência amorosa e sadia, pois é na família, leia-se entidade familiar, que se delineia o caráter e a personalidade do indivíduo.
Ressalte-se que não é nosso objetivo obrigar os pais a sentirem amor pelo filho, muito menos dar falsas demonstrações de afeto para que se descaracterize a violação do poder-dever familiar. Por isso, faz-se necessária a análise minuciosa do caso concreto. Até porque uma decisão judicial pode obrigar um pai ou mãe a cumprirem suas responsabilidades financeiras, pautada no dever de sustento, mas jamais poderá obrigá-los a sentir amor por um filho, pois o amor não é algo que possa ser imposto, não é um dever, mas é algo que se constrói com a convivência, primordialmente pelos laços de afinidade, respeito e admiração. Na expressão de Guilherme Assis de Almeida, “o amor deve ser a mais estimada de todas as coisas existentes. Esclareça-se que o amor, (...) por sua própria natureza é inexaurível, jamais se esgota, sempre podemos amar mais e melhor” (ALMEIDA, 2005, p. 01).
Assim, “não basta pôr um ser biológico no mundo. É fundamental complementar sua criação com a ambiência, o aconchego, o carinho, o afeto indispensáveis ao ser humano, sem o que qualquer alimentação, medicamento ou cuidado se torna ineficaz. O ideal é que os filhos sejam planejados e desejados por seus pais e que estes possam garantir-lhes a sobrevivência nas condições adequadas. É fundamental, pois, que os adultos que gerarem a criança a assumam e adotem. A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade e onde há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo.” (CURY, 2000, p. 85)
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