SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Evolução histórica. 3. Concubinato, Sociedade de Fato e União Estável. 4. Características da União Estável. 5. Efeitos da União estável. 6. Direitos e deveres da União Estável. 7. Conceito de boa-fé Objetiva. 8. Natureza da boa-fé. 9. Aplicabilidade da boa-fé no Direito de Família. 10. Boa-fé objetiva e o casamento. 11. As relações extra-conjugais. 12. Estatuto das Famílias. 13. O instituto da putatividade. 14. Conceito de união estável putativa. 15. Análise do caso concreto. 16. A dignidade da pessoa humana. 17. Análise Jurisprudencial. 18. Casamento putativo x União estável putativa. 19. Características. 20. Efeitos. 21. Conclusão.

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade estudar a questão das famílias simultâneas constituídas de boa-fé, com o fim de reconhecer a elas todos os direitos que são atribuídos atualmente a união estável fazendo-se para tanto, analogia ao casamento putativo, objetivando desta forma, a proteção da família, a honra e a dignidade da pessoa humana. Faz-se, portanto, alguns apontamentos sobre a união estável, a boa-fé objetiva no Direito de Família, o instituto da putatividade, e as famílias paralelas; e por fim foram analisados e traçados meios que possam servir de base para a possibilidade de reconhecimento destas uniões em nosso ordenamento jurídico.

Palavras-chave: União Estável, Boa-fé, Entidade familiar, Relação paralela.

 

 

 

 

 

O presente artigo tem por objetivo expor, primeiramente, do que se tratam as chamadas famílias paralelas e demonstrar por que tais famílias merecem a proteção do Estado. As famílias paralelas não são criação recente da sociedade, trata-se de fenômeno antigo que sempre teve a recusa de seu reconhecimento e seus direitos negados pelo Poder Judiciário e pela sociedade, quase sempre por preconceitos de uma população que não admitindo a existência destas famílias, como se isso as fizessem desaparecer, influenciou diretamente às decisões dos tribunais. Trata-se não só de relacionamentos amorosos escusos e clandestinos, ou de meras sociedades de fato, como por anos tem-se tentado pregar, mas sim de uma concreta entidade familiar, por estar fundamentada na boa fé, devendo desta forma, receber toda a proteção e respeito do Estado.   Para isso buscará na história a evolução das relações concubinárias até o patamar da união estável, estabelecida como entidade familiar pela Constituição Federal de 1988.

A presente pesquisa pretende demonstrar quais os requisitos e efeitos de uma união estável putativa, fazendo-se analogia ao casamento putativo já presente no Código Civil, com o intuito de conceder não só direitos patrimoniais a quem por anos achava-se vivendo em uma perfeita relação estável, quando na verdade era enganado, e ao final de tal convivência, ainda via-se a margem do direito. Pretende também, analisar a união estável putativa, e a dignidade humana de quem de boa-fé conviveu, sofreu, amou, ajudou e cuidou de outro, exercendo nada mais que o papel de uma companheira.

O princípio da boa fé será o norteador da pesquisa, e a busca por analogia do casamento putativo para melhor elucidar o direito da união estável putativa, será analisado em defesa dos direitos personalíssimos e da dignidade humana da pessoa que estabeleceu um projeto de vida pensando viver a entidade familiar da união estável, tendo direito de ser protegida com fundamento no Princípio da Dignidade humana.

O concubinato conhecido até o advento da Constituição Federal de 1988 era considerado uma forma de união à margem do casamento, uma vez que era reconhecido como simples união informal e irregular aos olhos da sociedade e do Poder Judiciário. Implicava um valor negativo, seja sob o ponto de vista ético, seja religioso ou puramente no campo da ordem social[1], razão pela qual a ele era dispensado qualquer proteção jurídica pessoal ou patrimonial do Estado.

A união estável, inserida na Constituição de 1988, é o epílogo de lenta e tormentosa trajetória de discriminação e desconsideração legal, com as situações existenciais enquadradas sob o conceito depreciativo de concubinato, definido como relações imorais e ilícitas, que desafiavam a sacralidade atribuída ao casamento. A Igreja Católica influenciou a demora pelo reconhecimento das uniões fora do casamento civil como entidade familiar, inclusive durante o período da República, que se autodenominou de laica, impediu as tentativas de projetos de lei em se atribuir alguns efeitos jurídicos ao concubinato, máxime em razão do impedimento legal ao divórcio, que somente no ano de 1977 foi aprovado na ordem jurídica brasileira. A ausência do divórcio foi responsável pelo crescimento das relações concubinárias.[2]

As estruturas sociais por vezes apresentam-se cíclicas. Situações que ontem eram amparadas pelo direito e pelas regras de convivência em sociedade, em momento posterior tornam-se divorciadas do direito e, não raro, logo depois alcançam sua proteção plena, quando o legislador constituinte ou o legislador ordinário, rendem-se aos fatos irremediáveis que se vão estabelecendo no seio da sociedade humana, exigindo regulamentação.[3]

Diante da inexistência de normas, não raras as vezes em que o julgador se deparava com situações onde constatava-se um longo relacionamento concubinário em que a companheira ficava completamente desamparada, mesmo tendo contribuído diretamente com a constituição do patrimônio, seja pelo trabalho ou dedicando-se ao lar. Diante destas situações a jurisprudência pátria passou a reconhecer à concubina o direito à indenização por serviços prestados, tendo em vista que até então não se falava em direito a alimentos ou a sucessão. De forma geral, a doutrina adotou a teoria dos serviços prestados sob argumento que esta prestação teria natureza distinta e com o intuito de compensar a atividade desempenhada por uma das partes que tenha conduzido a outra a um enriquecimento sem causa.

A indenização por serviços domésticos prestados era um subterfúgio – nitidamente depreciativo – utilizado pela jurisprudência quando as uniões extra-matrimoniais não tinham assento legal nem eram reconhecidas como merecedoras de tutela no âmbito do direito das famílias. Assim, em vez de alimentos, fazia-se analogia com o direito do trabalho e indenizava-se o amor como se fosse prestação laboral.[4]

A indenização por serviços prestados gerou inúmeras criticas com o decorrer do tempo, razão pela qual a justiça passou a reconhecer a teoria da sociedade de fato, que inclusive restou sumulada pelo STF sob nº 380[5]. Esta era aplicada para casos em que ficasse comprovada que a aquisição do patrimônio durante a convivência dos consortes tivesse sido feita por esforço comum, ensejando assim, a divisão do mesmo com o rompimento da união.

O Supremo Tribunal Federal inovou novamente ao determinar que a convivência sobre o mesmo teto não seria requisito essencial para a caracterização do concubinato, editando a súmula nº 382 que prescreve: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”.

Com o advento do Código Civil de 2002, o que antes era conhecido como concubinato puro passou então a ser chamado de união estável.

 

3.1. Concubinato

Nos dizeres de Rodrigo da Cunha Pereira, entende-se por concubinato a união livre, aquela que não se prende às formalidades exigidas pelo Estado, ou seja, são aquelas uniões não-oficiais e com certa durabilidade.[6]

A palavra concubinato em sua origem mais antiga dividia-se em duas espécies: o concubinato puro e impuro. O concubinato puro nada mais era do que uma união sem vícios, duradoura, constituída entre um homem e uma mulher, cuja única peculiaridade era a falta do casamento civil; tratava-se sem sombra de duvidas de uma perfeita união de fato. Enquanto o concubinato impuro era aquele constituído sob algum vício, seja por casamento anterior, formando-se assim o concubinato adulterino, ou pelo que chamamos de concubinato incestuoso. Em outras palavras, era a união de pessoas que não podiam ou não deveriam se unir.

Como já dito anteriormente, a palavra concubinato, em razão dos costumes, foi imposto pela sociedade como termo altamente pejorativo, fazendo com que as pessoas unidas de fato sofressem discriminação em razão da situação de fato que viviam. Tanto a igreja, tentando fortalecer a base em que se sustenta, quando a legislação, sempre foram contrárias ao concubinato, criando mecanismos que impediam as uniões de fato. A Igreja, por exemplo, impôs o matrimônio religioso com formalidades que excluíam as uniões presumidas de qualquer legitimidade; isto porque ela objetivava combater não só o concubinato, mas também outras formas de união sem o caráter religioso, pois sempre pretendeu criar ligações duráveis, estáveis e sólidas, entendendo ser a simples convivência contrária a tais princípios[7]; e a legislação ao impedir doações de um dos cônjuges a seu amante, ou de negar a este amante o direito de ser beneficiário em seguro de vida.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o que anteriormente era chamado de concubinato puro, passou a ser conhecido como União Estável, sendo inclusive equiparado ao casamento, enquanto o concubinato impuro aparece apenas com a denominação de concubinato (art. 1.727, CC)[8], ainda referindo-se a figura de uma união irregular aos olhos do Estado, e que por isso, não merecedora de proteção plena.

 

3.2.            Sociedade de fato

Tendo em vista a falta de proteção do Estado diante de uniões que eram constituídas sem os requisitos legais, e levando-se em consideração as injustiças que cada vez mais eram cometidas pelo Poder Judiciário, a doutrina e a jurisprudência, começaram a formar o entendimento de que a contribuição de ambos na aquisição do patrimônio, seja ela de caráter pessoal ou econômico, gerava uma sociedade de fato, dando direito a partilha dos bens quando da dissolução da mesma na proporção da aquisição. Até então, a sociedade de fato situava-se no campo do direito obrigacional e em razão disso, todos os litígios que tratavam desse tipo de união não eram remetidos a uma vara especifica de família, e sim julgados no âmbito cível.

Com o decorrer do tempo, e a necessidade de se tratar estas situações de uma forma mais cuidadosa, as ações envolvendo uniões de fato começaram a ser julgadas nas varas de família, dando a atenção e o tratamento adequado aos casos concretos. A concessão de todos esses direitos não se deu pela simples aplicação à hipótese in concreto de normas de direito positivado, tendo sido obra do construído jurisprudencial, pressionando na busca da solução para os conflitos de interesses e antagonismos envolvendo a sociedade.[9]

 

3.2.            União Estável

A união estável apareceu no ordenamento jurídico pátrio com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, que veio substituir o antigo concubinato puro, justificando-se tal providência em razão do caráter discriminatório presente na expressão concubinato, que quase sempre é utilizado como sinônimo de amante.[10] Pode-se definir a união estável como uma relação duradoura entre duas pessoas ligadas por vínculos afetivo-amorosos, que possuam entre si o intuito de constituir família, agindo como se casados fossem. Trata-se de uma perfeita união entre duas pessoas que desejam unir suas vidas sem que isso implique necessariamente no casamento civil.

 

4.1.            Convivência Pública

A união estável é tão exposta ao público quanto o casamento, onde os companheiros são conhecidos em seu meio social, principalmente perante seus vizinhos, amigos, parentes e colegas de trabalho, afastando, desta forma, qualquer possibilidade de que a união seja vista como uma relação secreta, como se fossem amantes e não companheiros.

A publicidade denota a notoriedade da relação no meio social freqüentado pelos companheiros, objetivando afastar da definição de entidade familiar as relações menos compromissadas, nas quais os envolvidos não assumem perante a sociedade a condição de “como se casados fossem”.[11]

Entretanto, o requisito da publicidade não é excessivo e desmedido, uma vez que as pessoas não são obrigadas a propagar, a todo tempo e lugar, seu relacionamento amoroso e suas opções afetivas, haja vista que a Constituição Federal protegeu como direito fundamental a vida privada. Desta forma, não trata-se a publicidade de um requisito mortal e excessivamente rigoroso, podendo os companheiros manter uma vida discreta sem que com isto seja clandestina.[12]

 

4.2.                     Continuidade

 

Quando o legislador estabelece a continuidade da vida em comum como requisito caracterizador da união estável, não o estabelece como condição absoluta, admitindo que separações esporádicas ou pequenas brigas, desde que perdurem por curto espaço de tempo e seguida da reconciliação do casal, não são suficientes para a extinção da relação. Entretanto, quando ocorrem com certa freqüência, quebra-se a estabilidade, e com ela o relacionamento familiar, podendo subsistir os efeitos da separação de fato, servindo assim, de marco final da união.[13]

Para Álvaro Villaça Azevedo, a união nasce com o afeto entre os companheiros, constituindo sua família, sem prazo certo para existir ou para terminar.[14]

 

4.3.            Objetivo de Constituir família

O propósito de formar família se evidencia por uma série de comportamentos exteriorizando a intenção de formá-la, a começar pela maneira como o casal se apresenta socialmente, identificando um ao outro perante terceiros como se casados fossem, sendo indícios adicionais e veementes a mantença de um lar comum, a freqüência conjunta a eventos familiares e sociais, a existência de filhos comuns, o casamento religioso, a dependência alimentar, ou indicações como dependentes em clubes sociais, cartões de crédito, previdência social ou particular, como beneficiário de seguros ou planos de saúde, mantendo também contas bancárias conjuntas.”[15]

O intuito familiae é fruto de requintado contorno já obtido pelo afeto que os conviventes possuem entre si. É reflexo do sentimento que possuem e que alcança o estágio do compromisso de contribuir para a formação pessoal um do outro. Significa dizer, em outras palavras, que o objetivo de constituir família é a representação do vínculo afetivo.[16]

Segundo o entendimento jurisprudencial não constitui união estável o relacionamento entretido sem a intenção clara de formação de família.[17]

 

4.4.            Coabitação

A doutrina impõe diversos requisitos para a caracterização da união estável, estando o dever de coabitação entre eles. Entretanto, admite que em casos excepcionais este requisito seja afastado. Desta forma, desde que haja notoriedade da união, a falta de convivência sobre o mesmo teto, por razões de trabalho ou saúde, por exemplo, não são suficientes para que se desconsidere esta união.

A coabitação nada mais é do que a convivência entre os companheiros, a presença constante de um na vida do outro dando-lhe o suporte necessário para as mais variadas questões de nosso dia-a-dia.

 

4.5.            Inexistência de impedimentos matrimoniais

São aplicáveis a união estável todos os impedimentos legais para o casamento definidos no art. 1.521 do vigente Código Civil, quais sejam: a) impedimentos de consangüinidade, ou seja, entre ascendentes e descendentes, irmãos, tio ou tia com a sobrinha ou o sobrinho; b) impedimento de afinidade, que são os casos de sogros e sogras com noras e genros; c) impedimento de adoção, onde estão presentes o adotante com o cônjuge ou companheiro do adotado, o adotado com o cônjuge do adotante ou com o filho do adotante; d) impedimento de vínculo, aqueles que já são casados ou convivem em união estável; e o e) impedimento de crime, onde a lei veda a união entre o cônjuge ou companheiro sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte ou companheiro.[18] A única exceção ao Artigo 1.521 do Código Civil é o inciso VI, que considera união estável as pessoas casadas mas separadas de fato.

 

4.6.            Diversidade de sexos.

A sociedade sempre evoluiu à frente do Direito, e situações que até pouco tempo sequer eram objeto de apreciação do Poder Judiciário, por não se enquadrarem a um conceito social da época, acabam por serem avaliadas em outro momento, e em consonância com o clamor popular, passam a ser objeto de tutela.[19]

Considera-se uniões homoafetivas aquelas relações íntimas entre pessoas do mesmo sexo que possuem afeição semelhante, ainda que com orientação sexual diversa[20].

Até o corrente ano a diversidade de sexos, que sempre foi considerado requisito essencial para a caracterização da união estável, não possuía fundamentação legal, apenas sendo admitido por uma parte da doutrina. Entretanto, assim como ocorreu na própria união estável, a evolução da sociedade e a necessidade de proteger situações que batiam às portas do Judiciário, e que muitas vezes ficavam desprotegidas, fez com que o Supremo Tribunal Federal reconhecesse a possibilidade de duas pessoas do mesmo sexo constituírem uma união estável. Pioneira nas decisões favoráveis às uniões Homoafetivas, Maria Berenice Dias, ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em recente artigo diz:

 

“No dia 5 de maio o Supremo Tribunal Federal ao julgar duas ações diretas de inconstitucionalidade assegurou aos casais homoafetivos os mesmos direitos das uniões estáveis. A decisão interpretou conforme a Constituição o dispositivo do Código Civil que regula a união estável, para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre duas pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. A comunicação feita pelo Presidente do STF a todos os tribunais e juízes, reafirma a eficácia contra todos e o efeito vinculante do julgamento e assevera: Este reconhecimento é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”.[21]

 

Não há mais como fechar os olhos para a existência de entidades familiares homoafetivas, que se unem com objetivos comuns e que dedicam amor recíproco em busca da felicidade, assim como nas relações heterossexuais.[22]

Saem do campo obrigacional os litígios envolvendo esta modalidade de relacionamento, e passam a ser objeto de tutela do direito de família, uma vez que alcançaram o status de entidade familiar. Ademais, tendo sido reconhecida a união estável entre duas pessoas do mesmo sexo pelo STF, ficam asseguradas a elas os mesmos direitos e obrigações inerentes à união heterossexual.

 

5.1.            Estado civil

Apesar de não haver alteração do estado civil quando da constituição da união estável, é inegável a produção de seus efeitos, principalmente no âmbito patrimonial. Não sendo definida a união estável como estado civil, quem assim vive não é obrigado a identificar-se como tal. Não falta com a verdade ao se declarar solteiro, separado, divorciado ou viúvo. No entanto, está mascarando a real situação de seu patrimônio. Os bens adquiridos durante a união não são de sua propriedade exclusiva, instalando-se um condomínio. Desse modo, a falta de perfeita identificação da sua situação pessoal e patrimonial pode induzir outros a erro e gerar prejuízos ou ao parceiro ou a terceiros.[23]

Importante mencionar que tramita um projeto de lei de número 1779/03, junto à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania que institui como “convivente” o estado civil das pessoas que convivem em união estável.[24]

 

5.2.            Nome

Com a equiparação da união estável ao casamento foi admitido que um companheiro acrescente ao seu sobrenome o do outro, o que também é assegurado pela Lei dos Registros Públicos em seu art. 57, §2º[25]. Ainda, apesar do que consta no §3º[26] da mesma Lei e considerando que a caracterização da união estável independe de um lapso temporal mínimo, é importante afirmar que o acréscimo de sobrenome do companheiro pode ser obtido a qualquer tempo, desde que já esteja provada a existência da relação familiar[27]. Ademais, com base no principio da igualdade, não só a mulher poderá adotar o patronímico do companheiro, como ele também poderá adotar o dela se desejar.

6.1.            Lealdade

Ser fiel ou leal é corresponder à confiança do parceiro; a lealdade vai além do compromisso de fidelidade afetiva, abrange um amplo dever de respeito e de consideração devida mutuamente entre os companheiros, no propósito de perpetuarem a sua relação afetiva.[28] Entretanto, entende parte da doutrina que o dever de lealdade imposto pelo Código Civil, não abrange o dever de fidelidade, estando a união estável descompromissada de cumpri-lo.[29]

 

6.2.            Assistência

O dever de assistência pode ser dividido entre material e imaterial. A doutrina define o dever material como sendo aquele que implica em assegurar as necessidades para a manutenção do lar, além de prover cultura, diversão e as necessidades básicas de cada cônjuge como vestuário, por exemplo. Nos dizeres de Silvio de Salvo Venosa, o dever de assistência “consubstancia-se na mútua assistência a comunidade de vidas nas alegrias e nas diversidades. No campo material, esse dever traduz-se na obrigação de um cônjuge prestar alimentos ao outro”.[30] E o dever imaterial consiste naquele de prover as necessidades subjetivas, como o afeto, a atenção e o respeito que os companheiros devem ter um pelo outro.

 

6.3.            Respeito

As uniões deverão ser fundadas na afetividade e no desejo comum de constituir uma família, o que por si só já afasta comportamentos contrários a este sentimento, devendo os companheiros respeitarem-se mutuamente e possuírem condutas adequadas a sua condição de conviventes. Nos dizeres de Rolf Madaleno, o dever de respeito é acima de tudo um compromisso moral e de formação que o ser humano deve exercer em todas as suas relações pessoais, especialmente em suas demandas afetivas por se constituir em condição fundamental para a harmonia e evolução da família constituída com suporte no afeto, no respeito e na admiração.[31]

 

6.4.            Guarda, sustento e educação dos filhos

Com relação aos filhos havidos pelos conviventes ou por estes adotados, implica destacar que estes estarão sujeitos ao poder familiar. Tal poder, a teor do art. 1.631 do Código Civil[32], deverá ser exercido, em igualdade de condições, por ambos os companheiros. E apenas diante da falta ou do impedimento de um deles é que poderá o outro exercê-lo com exclusividade.[33]

A guarda, o sustento e a educação dos filhos é tarefa dos pais no casamento e da união estável, variando apenas a custódia física da prole em razão da coabitação dos genitores. É mandamento constitucional imposto aos pais de todos os matizes, sejam eles de vínculos conjugais, conviventes, monoparentais, biológicos, adotivos ou socioafetivos, porque deles é o dever de assistir, criar e educar os filhos menores em todas as suas fases de desenvolvimento, até chegarem à idade adulta, quando devem estar preparados para assumirem as suas responsabilidades pessoais e sociais, tornando-se indivíduos produtivos e muito provavelmente também eles pais.[34]

Apesar da existência de filhos não ser essencial à caracterização da união estável, quando houverem, será de obrigação dos pais a garantia de toda a estrutura moral e material adequada; cabendo-lhes suprir todas as necessidades básicas para o crescimento dos filhos, o acesso à educação, segurança e cultura.

 

6.5.            Administração dos bens

A respeito do art. 1663 do Código Civil, tal dispositivo deve ser interpretado à luz do princípio constitucional de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, ou seja, a administração dos bens comuns cabe a ambos os cônjuges, e apenas excepcionalmente será conferida a um deles,[35] desta forma, pode-se dizer que possuem direitos idênticos, sendo a administração concorrente.[36] Ademais, não afasta a co-titularidade de um dos companheiros o fato de um bem estar no nome apenas do outro, haja vista que presume-se de ambos a propriedade, e desta forma o titular nominal não pode alienar um bem sem a concordância do outro, estabelecendo-se necessariamente a outorga uxória entre eles para a venda de um bem comum.[37]

6.6.            Regime de bens

Com a equiparação da união estável ao matrimônio pugnava pela aplicação analógica das normas de regência do casamento, impondo com o reconhecimento da existência da união estável o regime da comunhão parcial de bens igualmente vigente para o matrimonio civil, no caso de não existir prévio contrato de convivência ou ter sido julgada nula ou anulada a convenção.[38]

O entendimento dos Tribunais é pela partilha do patrimônio adquirido onerosamente na constância da união estável em divisão igualitária.[39] Desta forma, o regime de bens adotado oficialmente pelo Código Civil, como regime legal para a união estável, na ausência de contrato expresso, será o da Comunhão Parcial de Bens; ou seja, os bens gratuitos, aqueles havidos por sucessão ou doação, além dos bens onerosos, cuja aquisição se deu em data anterior da união, ou sub-rogados em seu lugar, não se comunicarão; enquanto os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável deverão ser partilhados em partes iguais ao término da mesma.[40]

 

A boa-fé objetiva surge do padrão de conduta que a sociedade adota ou ao menos tolera, em um dado local e num momento específico. Ou ainda, é um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas, obrigação que alcança não apenas as relações patrimoniais de família, mas também as de conteúdo pessoal, existencial.[41] Em outras palavras, a boa-fé objetiva se caracteriza por ser uma regra de conduta externa, um dever das partes em se pautar pela honestidade, lealdade e cooperação em suas relações jurídicas.[42]

 

A boa-fé surgiu em um contexto exclusivamente negocial, servindo como instituto regulador de deveres contratuais nas relações jurídicas, e estabelecendo o entendimento médio da população sobre as mais diferenciadas situações como parâmetro de conduta em que devem ser pautadas estas relações.[43]

 

Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel enumera os desdobramentos em que a boa-fé objetiva se aplica no direito de família, sendo segundo ela:

 

“O dever de lealdade na escolha e na alteração do regime matrimonial de bens; dever de lealdade na dissolução da sociedade conjugal e da união estável, notadamente na divisão dos bens; dever de lealdade na elaboração do contrato de convivência; dever de lealdade no estabelecimento do elemento “necessidade” na obrigação de prestar alimentos, dentre outras hipóteses concretas.”[44]

 

As relações familiares fundam-se basicamente em comportamentos ligados a ética e a moral, devendo sempre os agentes envolvidos comportarem-se de acordo com as perspectivas em geral adotadas pela sociedade.

O ser humano não vive isoladamente, vive em grupo ou sociedade. Diante disso, o seu agir tem que se adaptar ao agir dos outros membros do grupo social, numa espécie de adaptação social. Os valores morais passam a ser comuns entre os membros, que os adotam como padrão de comportamento.[45]

 

 

A boa-fé objetiva no casamento também diz respeito à expectativa criada com relação ao comprometimento que se espera um do outro quando decidem assumir o estado de marido e mulher perante a sociedade. Ao se casarem, os cônjuges esperam um do outro: respeito, fidelidade, confiança, admiração, enfim, a comunhão plena de vida, e o descumprimento destes preceitos violam diretamente a boa-fé objetiva, haja vista que o comportamento esperando era o que encontramos dentro dos padrões que a sociedade adotou como normais.

 

Importante diferenciar a simples relação extra-conjugal, de relacionamento estável; trata-se a primeira de relação clandestina, com encontros esporádicos, sem qualquer compromisso formal ou moral e que não produzem qualquer tipo de efeitos no mundo jurídico, ou ainda, pode-se dizer que relações episódicas entre homem e mulher, ainda que envolvendo relações sexuais, mas sem intenção de constituição de família, são mero namoro[46], enquanto o segundo, trata de relacionamentos que perduram no tempo, e que objetivam a constituição de uma família.

O presente trabalho trata das relações onde os companheiros se dedicaram durante longo tempo um ao outro, construindo uma família, patrimônio e vivendo de fato como se casados fossem aos olhos da sociedade. Daí a necessidade de se proteger quem de boa-fé acreditava que tal relacionamento não possuía vícios, garantindo a este todos os direitos a que faz jus.

 

Muito tem se discutido à respeito do presente tema nos últimos tempos, principalmente após a aprovação do projeto de lei nº 2285/2007 (Estatuto das Famílias) especificamente em seu art. 64, § único, que dispõe:

 

 

 

A teoria que se forma em torno da união estável putativa é a mesma do casamento putativo, e se funda na proteção necessária de assegurar a boa-fé do companheiro que acreditava constituir uma união honesta e válida, de modo que sua expectativa não seja frustrada e que ele não seja vitima de fatos desconhecidos.[47]

Consiste basicamente em igualar a união estável que acreditava-se verdadeira, mas que na realidade nunca existiu perante o direito, todos efeitos de uma união estável válida, assegurando assim, toda a proteção necessária ao companheiro de boa-fé e aos possíveis filhos advindos da mesma.

Destaca-se que o reconhecimento da putatividade não depende da comprovação da boa-fé, pois ela se presume. O ônus da prova compete a quem a negue. Portanto, é a má-fé que deve ser comprovada por quem a alegue.[48]

 

 

Diz-se putativo o casamento que, embora nulo ou anulável, foi contraído de boa-fé, por um só ou por ambos os cônjuges, reconhecendo-lhe efeitos a ordem jurídica. O termo vem do latim, putare, que significa “imaginar”.[49] A união estável putativa nada mais é do que uma interpretação analógica ao casamento putativo, que resguarda os efeitos conferidos a união estável quando um dos companheiros, agindo de boa-fé, acreditava manter um relacionamento livre de quaisquer impedimentos. Ou ainda, é aquela união em que pelo menos um dos companheiros esteja de boa-fé, ou seja, desconheça que exista algum impeditivo legal para sua caracterização.[50]

 

 

Como regra geral, a legislação pátria vigente não reconhece a união estável paralela a um casamento ou a outra união estável, sob argumento de que uma relação simultânea não possui os requisitos elencados no art. 1.724 do Código Civil[51], quais sejam: lealdade, respeito, assistência e guarda, sustento e educação dos filhos.

A dificuldade em elevar uniões estáveis paralelas ao status de entidade familiar encontra obstáculos principalmente no dever de respeito e de lealdade, haja vista que não seria possível um relacionamento fundado nestes dois deveres se um dos companheiros os ignora mantendo outro relacionamento afetivo diverso daquele que construiu anteriormente.

A censura da lei incide sobre as uniões paralelas, pois elas ferem o principio da monogamia, não visto apenas como uma norma moral, mas como preceito básico e organizador das relações jurídicas da família brasileira.[52] O principio da monogamia encontra fundamento no art. 1.727 do Código Civil[53], bem como no art. 235 do Código Penal[54], que imputa como crime a bigamia. Entretanto, como bem leciona Carlos Dias Motta, a pessoa casada que mantenha relacionamento extraconjugal ou até mesmo constitua outra família, com filhos e companheira (o), não viola diretamente o principio da monogamia, pois não terá havido celebração de segundo casamento[55]; ademais, negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis - é simplesmente não querer ver a realidade.[56]

O fato da sociedade repudiar esta modalidade de família, não as faz desaparecerem, muito pelo contrário, elas continuam cada dia mais batendo as portas do Poder Judiciário em busca de solução para seus conflitos, não podendo assim, o órgão responsável para dirimir controvérsias, simplesmente dar-lhes as costas. Desta forma, se o Código Civil vigente optou por desconhecer uma realidade que se apresenta reiteradamente, a justiça precisa ter sensibilidade suficiente para encontrar uma resposta satisfatória a quem clama por sua intervenção”.[57] Diante disso, a partir da análise do caso concreto, parte da doutrina e da jurisprudência vem admitindo que em casos onde esteja presente a boa-fé de um dos companheiros, desconhecendo este o estado de casado do outro, e em analogia ao casamento putativo, possa ser admito o reconhecimento da chamada união estável putativa.

 

Com a mudança dos tempos, e a efetivação dos direitos fundamentais, outros valores se levantaram. A atual Constituição Federal representou a positivação das novas conquistas sociais.[58] O constituinte de 1988 definiu a pessoa humana como valor supremo do nosso ordenamento jurídico. A escolha refletiu a prevalência da concepção humanista, que permeia todo o texto constitucional.[59]

Nos dizeres de Alexandre de Moraes, a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas.[60] No Direito de Família, a dignidade da pessoa humana[61] incumbe a todos os seus integrantes promover o respeito e a igual consideração de todos os demais familiares, de modo a propiciar uma existência digna para todos e de vida em comunhão de cada familiar com os demais.[62]

A união estável putativa nada mais é do que uma entidade familiar, que por algum impedimento oculto não possui as condições essenciais e necessárias a sua caracterização como união livre de vícios. Entretanto, a necessidade de aplicar seus efeitos aos casos concretos se sobrepõe a quaisquer empecilhos criados de forma a negar tal reconhecimento.

O Principio da Dignidade da Pessoa Humana, neste caso, trata exatamente deste dever do Estado em não recusar a concessão de direitos aos agentes que compõe estas famílias, uma vez que visando proporcionar uma vida digna, não se pode deixar de propiciar a tutela adequada aos casos de união estável putativa, principalmente por que os agentes envolvidos agem na mais completa boa-fé, negar a existência destas famílias, ou simplesmente não dar o amparo necessário viola diretamente tal principio e desta forma, atinge preceito fundamental da Constituição Federal.

 

 

Apesar de alguns Tribunais ainda encontrarem dificuldades em reconhecer uma união paralela como entidade familiar, talvez por tratar-se de um tema controverso, outros já admitem e concedem a elas os mesmos efeitos e direitos conferidos a uma união estável normal quando comprovada a boa-fé. Note-se que a boa-fé obrigatoriamente deve estar presente para o reconhecimento de uma união estável simultânea.

Os tribunais têm decidido pela possibilidade de reconhecimento em união dúplice, dependendo da peculiaridade do caso concreto.[63] O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pioneiro em reconhecer direitos quando estes sequer foram objeto de análise em outros tribunais, com certeza é o que mais tem conferido aos companheiros de boa-fé o direito que a eles é inerente.[64]

Quando uma das partes vive anos com a outra pensando viver uma união estável, não tendo conhecimento de outros relacionamentos, sendo apresentada para a família e a sociedade como companheira única, isto é, acreditando que está convivendo em união estável, tal pessoa vive uma união estável putativa, e os tribunais têm reconhecido como união estável. [65]Ademais, o reconhecimento desta união obrigatoriamente dependerá da presença dos requisitos conferidos à união estável comum, em especial o intuito de constituir família.

 

 

Segundo ensinamento do Superior Tribunal de Justiça, “casamento putativo, como sabido, é aquele que, em atenção à boa-fé de um ou de ambos os cônjuges, o matrimônio é nulo ou anulável, mas produz efeitos em relação aos cônjuges e aos filhos” (REsp n. 789.293 – RJ (2005/0165379-8), rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. J. 16.02.2006).[66]

O Casamento putativo encontra fundamento legal no art. 1.561 do Código Civil[67], que garante todos os efeitos do casamento livre de vícios se este for contraído de boa-fé pelos consortes, ou seja, desde que um ou ambos os cônjuges desconhecessem impedimento que por si só já tornaria esta união nula ou anulável. O mesmo ocorre com a união estável putativa, quando interpretada analogicamente ao casamento, protege-se o companheiro de boa-fé, que desconhecia o estado real da relação que vivia, e garante ao mesmo todos os direitos que a ele seriam conferidos se a relação fosse válida.

A união estável putativa instaura-se quando há desconhecimento da deslealdade de um dos companheiros, devendo ser reconhecidos os direitos do convivente inocente, que ignorava o estado civil do outro, e tampouco a existência de precedente matrimônio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa, sem prejuízo de reivindicações judiciais futuras, como pensão alimentícia, se comprovar dependência financeira, e ao direito de herança com relação aos bens comuns.[68]

 

 

Os requisitos da união estável putativa são os mesmos de uma relação válida, ou seja, todas as características anteriormente definidas para sua constituição devem estar presentes pelo menos no que diz respeito ao companheiro de boa-fé, uma vez que ao de má-fé os deveres de lealdade e respeito, por exemplo, evidentemente seriam violados.

 

 

Se no casamento putativo são concedidos os efeitos para o contraente de boa-fé, na união estável putativa também pode ser invocado este principio, ou seja, a (o) companheira, sendo pessoa de boa-fé na relação concubinária, e, pelo menos por parte dela (e), sendo uma relação monogâmica, não há razões para negar concessão de todos os efeitos da união estável.[69]

Em decorrência da boa-fé de um dos cônjuges, no casamento, assim como na união estável todos os efeitos de um casamento válido serão produzidos, não só em relação aos companheiros, mas também com relação aos filhos destes, até a data da sentença que declarar a anulação ou a nulidade da união.

 

19.1.        Regime patrimonial

 

Conforme já foi dito anteriormente, com a equiparação da união estável ao casamento sentiu-se a necessidade de estabelecer um regime de bens que vigorasse durante a convivência dos companheiros, e o regime adotado foi o da comunhão parcial de bens. Desta forma, o regime de bens que vigorará para conceder todos os direitos e efeitos da união estável putativa até a data da sentença declaratória de anulação ou nulidade também será o da comunhão parcial de bens, exceto se outro houver sido convencionado pelos contraentes anteriormente.

 

19.2.        Pensão alimentícia

 

Restando comprovada a dependência econômica do companheiro de boa-fé, poderá ser concedido a ele o direito a pensão alimentícia[70]. Ademais, existem casos em que esta dependência financeira decorre de toda uma vida, casos em que um tinha seu trabalho fora e era responsável pela manutenção do lar, e o outro passava a vida zelando pelos filhos, pela casa e até pelo próprio companheiro, nunca tendo um labor diverso deste, nem sequer possuindo o conhecimento necessário para uma atividade diversa. Sendo assim, não há que se falar em alimentos somente até a sentença que declarar a nulidade ou anulação da união estável, mas sim até que este companheiro dependente tenha reais condições de se manter sem a ajuda do outro.

 

19.3.        Pensão por morte

No inicio do corrente ano a Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais (JEFs) da 4ª Região uniformizou entendimento de que uma mulher que conviva com homem casado de forma estável poderá ter direito à metade da pensão por morte deste, desde que fique comprovada a boa-fé e o animus de constituir família.[71] Os tribunais têm decidido pelo concubinato adulterino porém, quando existe situações em que reste evidenciada a boa fé, entendida não somente como desconhecimento de suposto impedimento ao casamento, mas também nas hipóteses de afetividade, estabilidade e ostensibilidade da relação.[72] Desta forma, resta evidente a possibilidade de conceder a convivente de boa-fé ao menos parte na pensão por morte deixada pelo companheiro.

 

 

Conforme amplamente demonstrado, as uniões estáveis putativas não são apenas relacionamentos extra-conjugais, e tampouco relações descomprometidas de qualquer obrigação. Trata-se de relacionamento com todos os preceitos de uma união estável convencional, que buscava a vida plena em comum, e que o companheiro de boa-fé achava-se vivendo como tal, jamais imaginando que a pessoa com quem havia escolhido para dividir a vida, na verdade o enganava.

Negar a alguém que nunca pensou viver em uma união paralela o reconhecimento de uma união estável fere não só sua honra, como também sua dignidade, principio este basilar no Direito pátrio.

Busca-se o instituto da putatividade, já reconhecido e amplamente utilizado em nosso ordenamento jurídico, inclusive no casamento putativo, faz-se analogia a este, e se concede à união estável o mesmo preceito, elevando a união putativa ao status de entidade familiar. Desta forma, reconhece-se a quem de boa-fé agiu todos os efeitos e direitos que teria se aquele fosse um relacionamento livre de quaisquer impedimentos, como de fato acreditava estar vivendo.

A teoria que se forma em torno da união estável putativa é a mesma do casamento putativo, e se funda na proteção necessária de assegurar a boa-fé do companheiro que acreditava constituir uma união honesta e válida, de modo que sua expectativa não seja frustrada e que ele não seja vitima de fatos desconhecidos

Se no casamento putativo são concedidos os efeitos para o contraente de boa-fé, na união estável putativa também pode ser invocado este principio, ou seja, a (o) companheira, sendo pessoa de boa-fé na relação concubinária, e, pelo menos por parte dela (e), sendo uma relação monogâmica, não há razões para negar concessão de todos os efeitos da união estável. Restando comprovada a dependência econômica do companheiro de boa-fé, poderá ser concedido a ele o direito a pensão alimentícia. 

Em decorrência da boa-fé de um dos cônjuges, no casamento, assim como na união estável todos os efeitos de um casamento válido serão produzidos, não só em relação aos companheiros, mas também com relação aos filhos destes, até a data da sentença que declarar a anulação ou a nulidade da união. Os mesmos efeitos alcançarão a união estável putativa, em respeito ao princípio da confiança e da boa-fé do companheiro inocente.

ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

 

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Código das famílias comentado: de acordo com o estatuto das famílias (PLN n. 2.285/07) Coordenador e coautor. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

 

BRASÍLIA. Câmara dos Deputados. Atividade Legislativa. Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=129503. Acesso em 31 agosto.2011 às 23:29.

 

CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1979.

 

 

 

 

 

 

 

 

FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Direito à liberdade: por um paradigma de essencialidade que dê eficácia ao direito personalíssimo da liberdade. Curitiba: Juruá, 2009.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

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