Artigos
Direito à identidade: o transexual e sua autonomia corporal
RESUMO
Não existe no Brasil legislação que trate especificamente da alteração do nome e sexo do transexual no registro de nascimento.
O presente estudo tem como finalidade abordar esta questão, levando-se em conta que o transexual, como qualquer outro cidadão, merece a proteção do Estado, sobretudo no que tange à sua identidade, ao seu direito de personalidade.
O transexual está à margem do que a sociedade entende como normal e é a partir desta visão social que se analisará a Pessoa Transexual, através de uma pesquisa doutrinária, jurisprudencial e documental, questionando sobre a problemática psico-jurídica-social do transexual amparando-se no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Neste trabalho abordaremos questões atinentes a autonomia corporal do transexual levando-se em conta as implicações no Ordenamento Jurídico visto que os indivíduos transexuais desejam sua readaptação no meio social, independentemente de terem ou não se submetido a cirurgia de transgenitalização.
Partindo-se da ideia de que a sociedade não é estática pretendemos demonstrar que o Estado não pode ficar alheio às inovações jurídicas, sociais e científicas. O direito deve atender ao seu fim social, recepcionando as inovações para o bom desenvolvimento da sociedade.
PALAVRA-CHAVE: Alteração do nome e sexo. Autonomia corporal. Dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT
There is not legislation in Brazil that specifically addresses the change of name and sex of transsexuals in the birth registry.
The present study aims to address this issue, taking into account that the transsexual, like any other citizen, deserves the protection of the State, especially regarding their identity, their right of personality.
The transsexual is outside of what society sees as normal and it is from this social vision that will analyze the transsexual person, through a survey doctrinal, jurisprudential and documentary questioning the problematic psycho-social-legal transsexual’s holding you up in Principle Dignity of the Human Person.
In this study we discuss issues concerning the autonomy of the transsexual body taking into account the implications for the legal system because the transsexuals want their rehabilitation in the social environment, regardless of whether they have undergone reassignment surgery.
Party on the idea that society is not intend to demonstrate that the State cannot remain oblivious to the innovations, social and scientific. The right must meet its social order, receiving the innovations for the proper development of society.
KEYWORDS: Change of name and sex. Autonomy body. Human dignity.
I – Transexualismo
A definição científica do termo transexualismo torna-se importante a partir de um diagnóstico social, sendo que somente uma orientação científica é capaz de afastar preconceitos arraigados na mente humana, a partir do conhecimento científico é possível evitar designações equivocadas e preconceituosas, razão pela qual, antes de se adentrar nos aspectos jurídicos do tema proposto, necessário se faz conceituar o transexualismo.
Henry Benjamin, médico norte-americano, foi o primeiro cientista a mencionar, em 1953, o termo transexualismo. Ele considerava os transexuais como “pessoas de sexo masculino que mesmo sabendo-se homens e biologicamente normais encontram-se profundamente inconformados com seu sexo biológico e desejosos de modificá-lo. Desde muito cedo estas crianças manifestam repúdio pelos genitais e anseio permanente de serem meninas”(BENJAMIN apud PACHÊCO, 2005. p. 25).
A Organização Mundial de Saúde estabeleceu internacionalmente um conceito para o transexualismo, incluindo-o no Código Internacional de Doenças (CID – 10). Considerando-o como um dos transtornos da identidade sexual, assim o transexualismo passou a ser conceituado da seguinte forma:
Trata-se de um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Este desejo se acompanha em geral de um sentimento de mal estar ou de inadaptação por referência ao seu próprio sexo anatômico e do desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo tão conforme quanto possível quanto ao sexo desejado.
Destaque-se que o sufixo ismo é, geralmente, empregado na medicina para designar doenças, por isto o transexualismo está catalogado no Código Internacional de Doenças (CID 10-f 64.0) como doença ou problema relacionado à saúde psicológica de um indivíduo.
Não obstante a designação utilizada por Henry Benjamin em que afirmava que transexual era uma pessoa do sexo masculino que desejava ser do sexo feminino, atualmente o CID não faz nenhuma referência ao sexo anatômico do transexual, desta forma o termo transexualismo não está limitado apenas àquele do sexo anatômico masculino, podendo ser considerado, também, como transexual aquela pessoa que tem o sexo anatômico de uma mulher, mas que se sente e se comporta como homem.
No Brasil, o Conselho Federal de Medicina é o órgão responsável pela regulamentação da cirurgia de transgenitalização, que define o transexual como aquele “paciente portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-extermínio”.
Interessante destacar a definição de transexualidade proposta por Miriam Ventura:
A transexualidade pode ser definida como a expressão da sexualidade, cujas principais características são o desejo de viver e ser identificado como pessoa do sexo oposto ao seu sexo biológico, e realizá-lo através da transformação de seu corpo para o sexo/gênero vivenciado. (VENTURA;RIOS (coord.); et al, 2007, p. 142)
E, ainda, Tereza Rodrigues Vieira define:
Transexual, é o indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia. Segundo uma concepção moderna, o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem. Um transexual feminino é, evidentemente, o contrário. São, portanto, portadores de neurodiscordância de gênero. Suas reações são, em geral, aquelas próprias do sexo com o qual se identifica psíquica e socialmente. Culpar este indivíduo é o mesmo que culpar a bússola por apontar para o norte.
O componente psicológico do transexual caracterizado pela convicção íntima do indivíduo de pertencer a um determinado sexo se encontra em completa discordância com os demais componentes, de ordem física, que designaram seu sexo no momento do nascimento. Sua convicção de pertencer ao sexo oposto àquele que lhe fora oficialmente dado é inabalável e se caracteriza pelas primeiras manifestações da perseverança desta convicção, segundo uma progressão constante e irreversível, escapando a seu livre arbítrio. (2000, p. 64).
O transexual possui o corpo de um determinado sexo, mas sua alma pertence ao sexo oposto e, ao se deparar com sua imagem no espelho ou se apresentar perante a sociedade é obrigado a atuar de forma contrária ao que deseja. O transexual masculino, por exemplo, deseja ser uma mulher e quer ser tratado como tal, ele sente-se aprisionado num corpo que não lhe pertence e quer, intensamente, libertar-se deste corpo e desta identidade estranha.
A questão relaciona-se a sexualidade do transexual sendo necessário esclarecer qual o significado de sexualidade, de que forma a sexualidade é tratada pelos diferentes ramos da ciência, e o que a própria sociedade entende por sexualidade. Estes são fatores ainda obscuros no âmbito jurídico e que merecem uma análise e um desenvolvimento adequado, devendo respeitar o Direito da Personalidade e, consequentemente, a Dignidade da Pessoa Humana.
Destaque-se que a sexualidade humana tem sido objeto de controvérsias há várias gerações o que dificulta uma conceituação objetiva a este respeito, por isto deve-se esclarecer o conceito de sexo, para se compreender o que vem a ser a sexualidade.
O Dicionário Aurélio apresenta o seguinte significado para sexo:
1. Conjunto das características que distinguem os seres vivos, com relação à sua função reprodutora. 2. Qualquer das duas categorias, macho ou fêmea, na qual elas se classificam. 3. O conjunto dos que são do mesmo sexo. 4. Instinto sexual e suas manifestações; sensualidade. 5. Conjunção carnal entre dois indivíduos. 6. Os órgãos genitais externos. Fazer (ou ter) sexo. Ter relação sexual com alguém.
Verifica-se que a sexualidade está relacionada ao estado da pessoa, à sua condição sexual levando-se em conta um conjunto de aspectos, são eles: biológico[1], psicológico[2] e comportamental[3]. Estes aspectos se integram formando-se, portanto, o status social. “A partir do status social, surge, para o indivíduo, o direito à identidade sexual, que por sua vez se insere no campo dos direitos de personalidade”(SÁ et al., 2004, p. 206).
É neste ponto que surge o problema do transexual, pois o aspecto biológico, psicológico e comportamental do transexual encontra-se em conflito, prejudicando o status social destes indivíduos.
Em que pese as controvérsias acerca da transexualidade, destaque-se o entendimento de Dorina R. G. E. Quaglia, tendo revelado que a transexualidade é “determinada pela alteração genética no componente cerebral combinada com alteração hormonal e fator social” (QUAGLIA apud VIEIRA, 2000, p.65).
Há alguns anos, o tratamento da transexualidade consistia na psicanálise com o propósito de reversibilidade, isto é, tentava-se fazer com que o paciente aceitasse sua condição anatômica. Ocorre que tal medida não foi bem sucedida, não havendo, assim, efeito satisfatório nos indivíduos que eram submetidos ao tratamento.
A partir da extrema necessidade de se preservar a integridade dos indivíduos transexuais, a solução encontrada pela medicina foi a cirurgia de transgenitalização objetivando-se a adequação corpo-mente do transexual.
No Brasil os requisitos para a cirurgia estão presentes na Resolução nº 1.955/10 que revogou a Resolução 1.652/02 expedida pelo Conselho Federal de Medicina. Conforme o artigo 3º deste diploma, a definição de transexualismo deverá obedecer alguns critérios:
1) Desconforto com o sexo anatômico natural;
2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo dois anos;
4) Ausência de outros transtornos mentais.
Além disto, a seleção dos pacientes deverá obedecer a uma avaliação por equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, que deverá acompanhar o paciente por dois anos. A seleção deverá obedecer alguns critérios: 1) diagnóstico médico de trangenitalismo; 2) maior de 21 anos; 3) ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia, conforme preceitua o artigo 4º da Resolução 1.955/10.
A Resolução 1.955/10 ao revogar a de 2002, modificou, principalmente, o artigo 2º, retirando da condição de experimental grande parte do procedimento cirúrgico do transexual feminino.
Sobre a modificação deste dispositivo, é possível constatar que a apesar da cirurgia do tipo neofaloplastia (construção do pênis) ainda ser realizada a título experimental, os demais procedimentos, tais como: a retirada da mama, dos ovários e do útero poderão ser realizadas em qualquer estabelecimento médico, desde que cumpridos os requisitos previstos na Resolução.
O transexual também é classificado como primário e secundário. O primeiro relaciona-se com aquele indivíduo que desde seus primeiros anos de vida manifesta repugnância aos seus órgãos genitais, já possuindo o desejo de pertencer ao sexo oposto ao seu sexo biológico. Já o transexual secundário, ou tardio, apresenta este desejo mais tarde, em certo momento ele se denuncia e assume sua preferência. Geralmente, o transexual secundário esconde sua preferência por um longo tempo, é por isto que o diagnóstico deste não é tão preciso quanto do transexual primário.
Normalmente recomenda-se a cirurgia para os transexuais primários, para aqueles que se apresentam como transexual desde os seus primeiros anos de vida, reconhecendo-se que esta medida é a melhor forma de tratamento.
Já em relação ao transexual secundário, o problema é outro, existe grande divergência entre os especialistas em que, na maioria dos casos, a cirurgia não é recomendada, pois após a investigação do passado do transexual constata que este já viveu por um longo tempo se comportando como heterossexual, tendo, por exemplo, se casado e tido filho.
É este o ponto mais delicado do presente estudo, pois estamos discutindo valores morais, valores éticos, costumes de um Estado, este que, logicamente, é composto por pessoas e são estas que definem tais valores. É aqui que se verifica a pressão contrária ao verdadeiro desejo do indivíduo transexual, não só o primário, mas, principalmente, o transexual secundário que nem sempre consegue se definir por causa desta pressão.
Diante desse quadro, questiona-se: é adequado proibir o transexual secundário de se submeter à cirurgia de trangenitalização? A cirurgia deveria ser uma condição para se alterar o nome e sexo do transexual no registro de nascimento? Esta questão é extremamente complexa e merece ser analisada em todas as suas vertentes.
Relembre-se que o fator social é um elemento importante para a integridade física e psíquica de qualquer pessoa, não sendo diferente com o transexual, vez que o comportamento deste indivíduo muitas vezes é aquele exigido pelos padrões impostos pela sociedade. Em diversas ocasiões o transexual tenta superar suas expectativas e preferências se comportando contrariamente ao que realmente é, esta situação é mais comum dentre transexuais considerados secundários.
Portanto, proibir o transexual secundário de se submeter a cirurgia de transgenitalização não é a forma mais adequada para a sua proteção, ou para proteger os demais entes da sociedade, deve-se verificar outros fatores que são de extrema importância na relação Estado – cidadão: os direitos da personalidade relacionados à dignidade do cidadão e à autonomia corporal do transexual.
II – Autonomia Corporal
As inovações científicas advindas com o final da Segunda Guerra Mundial impuseram a toda a sociedade a quebra de certos paradigmas. O congelamento de embriões, as pesquisas com células tronco, a cirurgia de mudança de sexo, as diversas modalidades de transplante, as novas técnicas de reprodução assistida, a transgenia humana são exemplos destas inovações.
As novas técnicas científicas trazem à tona dois valores fundamentais para a cidadania moderna, a liberdade versus o interesse coletivo. Tais valores, num primeiro momento, se mostram incompatíveis, pois provocam conflitos de interesse, adversidade de opiniões. No entanto, o ser humano deve ser pensado como um ser que vive em constante evolução, que transforma a si mesmo e o ambiente em que vive e sendo o elemento central integrante de um Estado Democrático deve, portanto, ter sua autonomia respeitada.
O reexame das diversas situações fáticas até então excluídas da compreensão humana é de suma importância para se chegar numa sociedade verdadeiramente democrática capaz de reconhecer as diferenças existentes entre os cidadãos que a compõem.
Neste sentido, necessário citar a lição de Maria de Fátima Freire de Sá:
Por sua vez, as duas situações acima mencionadas provocaram o reestudo dos princípios da autonomia da vontade e justiça, os quais, equacionados sob o direito, determinam o tipo de sociedade vigente: individualista, por um lado, coletivista por outro, sendo certo que toda uma gama de posições intermediárias é possível.
É este equacionamento o maior desafio moral, político e mesmo jurídico na matéria, pois insta pensar e construir um tipo de sociedade capaz de garantir, ao mesmo tempo, as liberdades e a justiça, respeitadas as diferenças individuais e as identidades coletivas.
Mas a questão crucial da autonomia da vontade reside na circunstância de que ela diz respeito tanto à construção da cidadania em âmbito social quanto ao fato de que em cada individuo existem, precisamente, dois pontos de vista diferentes: o pessoal e o impessoal. O primeiro afirma as motivações individualistas, ao passo que o segundo identifica-se com a exigência de imparcialidade. Nesta dicotomia se constitui a subjetividade do indivíduo, que é, simultaneamente, individual e coletiva. (SÁ, 2003, p. 90)
Assim, deve-se pensar como conciliar o fator individual e o coletivo, haja vista as normas existentes no Estado brasileiro. O equilíbrio deve fundar-se na razoabilidade para que nem o bem individual nem o coletivo sejam lesionados. Mais do que isto, deve-se pensar no indivíduo como ser social que pretende desenvolver plenamente suas convicções, objetivando-se com isto alcançar a tão almejada justiça.
Nesta linha de raciocínio destaca-se o tema aqui proposto, trata-se da análise relativa à autonomia corporal do transexual refletindo na sua escolha: se submeter ou não à cirurgia de redesignação sexual e mesmo assim ter seu nome e sexo alterado no assento de nascimento. Percebe-se que novos fatos não deixam de surgir e com isto elucidações, possibilidades e indagações, principalmente na ordem jurídica.
Na tentativa de solucionar tais controvérsias, a atividade jurídica pretende muitas vezes enquadrar situações completamente novas a um contexto que nem sempre é o mais adequado. Um bom exemplo é o reconhecimento do direito do transexual à alteração do nome e sexo no registro civil somente após a cirurgia, com a finalidade de proteger este indivíduo de situações vexatórias, fundando-se no descompasso entre o corpo e a identidade civil do transexual.
Isso é louvável, é um passo para a o reconhecimento e a entrega de direitos primordiais, mas não se deve parar por aí, o Direito ainda tem um longo caminho pela frente.
Diante dessa situação indaga-se: o transexual que não se submeteu a cirurgia de transgenitalização deve ter seu direito postergado em virtude de um raciocínio jurídico atrasado? Será que este indivíduo que não sofreu a redesignação merece continuar sofrendo por causa do não reconhecimento do seu direito de ter o nome e sexo alterado em seus documentos? Este transexual seria menos digno só porque escolheu, ou não pode, se submeter à cirurgia de transgenitalização?...
O certo é que o transexual, assim como qualquer outro individuo, dever ser tratado como um ser individualizado no meio social, capaz de dizer sobre seu próprio corpo, de escolher se quer ou não se submeter a um procedimento médico cirúrgico.
Neste sentido elucidou a professora Ana Carolina Brochado Teixeira, no evento realizado pela CAAP em Belo Horizonte:
O direito à saúde representa um avanço a partir do momento em que deixa de ser definido como uma doença. O Conceito do direito à saúde a luz da Constituição Federal de 1988 é insuficiente para as novas demandas do direito ao próprio corpo que passam, necessariamente, pela ideia de liberdade, visto que está limitado ao dever prestacional por parte do Estado. Neste passo, a saúde deve ser pensada como o direito ao próprio corpo, como um direito de liberdade, como autonomia corporal, assim cada um teria por convicção individual o seu próprio conceito de saúde.
A saúde é dentro da ideia de integridade física, psíquica e moral, o governo do próprio corpo, é a forma como se quer viver a vida corporal, sem prejuízo a vida alheia, pois os direitos de personalidade devem ser exercidos de acordo com o projeto de vida individual de cada um. Destacando, ainda, que os direitos de personalidade são indisponíveis, vez que estão contidos na ideia de ordem pública e esta não é somente o direito posto, é tudo aquilo que a pessoa constrói como ordem pública, de acordo com a ideia de dignidade. (TEIXEIRA, 2010)
Seguindo a brilhante tese da professora Ana Carolina, constata-se que o princípio da irrenunciabilidade tão utilizado para justificar os direitos da personalidade deve seguir uma análise mais abrangente, pois parte da ideia que cada um tem da sua própria vida diante da sociedade.
Reportando estes argumentos à questão da cirurgia de transgenitalização verifica-se que o transexual tem o direito de decidir sobre seu próprio corpo, desde que tenha discernimento para tanto, isto é, a vontade deste indivíduo deve ser respeitada, uma vez que sua decisão não afeta terceiros, e mesmo que outrem sofra algum dano, este deve buscar o remédio jurídico mais adequado para a reparação do dano sofrido. O que não pode é o Estado se eximir da tutela integral dos direitos dos transexuais sob o simples argumento de lesão a terceiros.
Neste passo, ressalte-se que o artigo 13 do Código Civil preceitua o seguinte: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes.”(BRASIL, 2002).
O que seria bons costumes? Este conceito é subjetivo, depende da dinâmica de cada sociedade. Por tudo que já fora exposto até aqui, os bons costumes devem ser definido a luz de um conceito aberto, respeitando o costume de cada sociedade sem deixar de considerar que esta sociedade é composta por indivíduos, sendo que o limite da atuação destes é a liberdade do outro, é a velha máxima: “a sua liberdade termina onde começa a do outro”.
Outra questão que merece ser analisada no artigo 13 refere-se ao ato de disposição do próprio corpo, pois isto somente é possível por exigência médica.
Cumpre destacar a Resolução 1.955/10 do Conselho Federal de Medicina que regulamenta o procedimento para a cirurgia de transgenitalização. Ocorre que no caso concreto nem todo transexual pretende fazer a cirurgia, por isto não se justifica sua submissão aos preparativos para a transgenitalização previstos na Resolução, tais como, ingestão de hormônio, terapia com psicólogo, estudos com assistente social, dentre outros, o que caracterizaria a exigência médica.
Para ilustrar estes argumentos, destacamos parte dos fundamentos de uma decisão que autorizou a alteração do nome e sexo do transexual feminino no registro civil mesmo sem ter ocorrido todas as etapas da cirurgia de redesignação sexual, mais precisamente a inocorrência da neofaloplastia:
Ora, no caso concreto, J. A. P. é transexual (devidamente diagnosticado – CID10 F.64-0), é transexual primário (conforme se pode verificar dos autos – vide seu depoimento pessoal, fls. 171/174), sente-se como homem, ofendendo se, mesmo, se denominado mulher (vide fl. 182, razões de recurso), já fez cirurgias de extirpação dos órgãos femininos (e, portanto, ao menos anatomicamente, “não seria mulher”). O que faltaria para a procedência da ação? A construção da genitália masculina (neopênis e escroto, além da realização da prótese peniana).
Ora, por primeiro, diga-se que tal “complemento” advém de cirurgia que oferece riscos bastante elevados. No particular, cita-se o depoimento de J. A. P. (fl. 173): “Primeiro pega massa muscular do braço, se implanta 03 meses, é retirado o músculo do braço, fica uma cavidade horrível de feia, tira veias, tira nervos dali e está sujeito a perder movimento do braço e nos dedos. Depois de enxertado 03 meses no braço o membro vai para baixo e após é feito o implante da prótese peniana. Na colocação do implante pode acontecer o que aconteceu com o Paulinho, ele teve várias contusões, teve que tirar uma veia nas pernas, teve retirado um pedaço da perna aqui, ele teve várias seqüelas, nas duas pernas, sendo que ele quase morreu, não morreu por segundos”. Ainda assim, a dicotomia do sexo psicológico com o sexo registral é de tal forma que manifesta J. A. P. firme intenção de realizá-la (vide fl. 173, in fine).
Ao depois, na hipótese dos autos, J. A. P. já percorreu quase todas as fases do procedimento de adequação de seu sexo. Como referido no parecer ministerial (fl. 193), “Submeteu-se a autora a diversas cirurgias, notadamente mastectomia (retirada das mamas), colpectomia (extração da vagina), histerectoma (retirada do útero), ooforectomia (extração dos ovários), além de adenomastectomia (esvaziamento do tecido mamário glandular), conforme documentos anexados, faltando-lhe a construção de um neopênis e do escroto, além da realização da prótese peniana, que constitui a terceira fase do procedimento.
Certo, não houve a construção da genitália masculina.
Nesta linha de raciocínio o artigo 15 do Código Civil de 2002 preceitua o seguinte: “Ninguém poderá ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”(BRASIL, 2002). No caso exemplificativo exposto acima, notamos que o Autor não poderia ter o seu direito negado por não ter se submetido à neofaloplastia, pois a lei veda expressamente a realização de cirurgia que ponha em risco a vida de alguém.
Além disto, conforme a antiga Resolução do Conselho Federal de Medicina toda a cirurgia de redesignação sexual feminina deveria ocorrer a título experimental, ou seja, a cirurgia em transexuais femininos somente poderia ser realizada em hospitais universitários ou hospitais públicos, haja vista o risco elevado oferecido por este tipo de procedimento cirúrgico.
Diante disso verifica-se que a função terapêutica da intervenção médica é compreendida para fundamentar a maioria das decisões de alteração de nome e sexo na tentativa de abranger tanto o bem-estar físico quanto o psíquico da pessoa, mas, nem sempre isto é possível no caso concreto, desta forma muitos pedidos para alteração de nome e sexo são negados, o que só prejudica os transexuais, pois estes se sentem e se comportam como se pertencessem ao sexo oposto, independentemente de ter ou não realizado a cirurgia, sua estrutura física corporal não deveria interessar para a aplicação da norma, além disto, a dignidade do transexual também deve ser preservada, possibilitando assim o seu livre desenvolvimento e o pleno exercício da sua cidadania.
III - Alteração do nome e sexo do transexual no registro civil
O nome civil da pessoa é o sinal de individualização mais visível no meio social. É a partir dele que o seu detentor pode ser identificado no âmbito familiar e social, podendo também distinguir-se das demais pessoas. Em razão disto o nome ganha especial importância na ordem jurídica, pois constitui uma marca exterior, o que facilita a aplicação da lei no que tange o reconhecimento de direitos e obrigações às pessoas, devendo, portanto, receber especial proteção do Estado.
No Brasil não existe lei que trate especificamente da alteração do nome e do sexo do transexual no registro civil, tendo ou não havido a cirurgia de transgenitalização.
A busca pela justiça é algo tão almejado na sociedade brasileira que em inexistindo norma específica sobre determinado assunto é autorizada a utilização dos princípios fundamentais do direito e isso é previsão legal, estando contido no Código de Processo Civil:
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá a analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.(BRASIL, 2002)
O juiz ao aplicar as normas com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito está, na verdade, legislando visto que a tarefa legislativa não é capaz de acompanhar com a mesma velocidade o desenvolvimento tecnológico e social, por isto é importante que se tenha uma concepção mais ampla da norma positiva, interpretando-a a fim de alcançar a tão almejada justiça.
Neste passo, verifica-se a possibilidade de se alterar o prenome e o sexo do transexual no registro civil sem que tenha ocorrido a transgenitalização. O fato da alteração do nome e sexo do transexual não estar previsto na lei não implica no anonimato dos transexuais, porque o Estado deve devolver aos seus indivíduos o completo exercício da cidadania, independentemente da existência ou não de norma específica.
Denota-se que o nome é, a princípio, imutável e indisponível visto que constitui um dos elementos do estado da pessoa, sendo que sua alteração é questão de ordem pública, todavia, é possível a substituição do prenome por apelidos públicos e notórios. Além disto, a lei permite a alteração do prenome quando este é suscetível de expor o indivíduo ao ridículo.
Diante da inexistência da norma específica, a alteração da identidade do transexual vem sendo decidida caso a caso através de ações ajuizadas individualmente, demonstrando que a jurisprudência tem sido mais rápida e eficaz do que a própria lei, porém, tal situação não deve eximir o legislador da elaboração de lei específica, uma vez que o Estado brasileiro é signatário do sistema Romano-Germânico cuja lei é a principal fonte de direitos e deveres. Assim a elaboração de lei específica dará maior segurança para a prolação de decisões que envolvam sujeitos transexuais.
Na tentativa de assegurar o direito ao nome do transexual em consonância com o seu sexo psicológico, o projeto de lei 72/07, de autoria do ex-deputado Luciano Zica, altera o artigo 58 da Lei 6.015/73 que dispõe sobre registros públicos. O projeto visa possibilitar a substituição do prenome do transexual, mesmo que este não tenha se submetido a cirurgia de redesignação.
Em parecer elaborado pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa que teve como relatora a Senadora Fátima Cleide (PT-RO) tendo apresentado voto favorável à aprovação, pode-se observar o quanto a promoção da dignidade da Pessoa Transexual é importante não só para o transexual, como também para os demais entes da sociedade. Veja-se:
Recomendada pelos especialistas, a alteração de nome e do gênero no registro civil e, por via de conseqüência, nos documentos de identificação do transexual. O sexo social, o psicológico e o jurídico devem coincidir, sob pena de condenar o indivíduo acometido pelo problema à condição de pária social. Juridicamente, considera-se que o direito à identidade sexual é um direito da personalidade, além de desdobramento do princípio da dignidade humana, insculpido no art. 1º, III, da Constituição Federal (CF). Por seu turno, o Código Civil, em seu art. 13, disciplina a disposição do próprio corpo, quando decorrente de exigência médica.
(...)
De todo modo, fica patente que, no caso, a jurisprudência logrou mostrar-se mais rápida que nós, legisladores, o que, contudo, não nos exime de promover as devidas modificações nas normas jurídicas, de modo a contemplar a situação civil do transexual, até mesmo com o fim de obstar a prolação das tantas decisões judiciais discrepantes acerca da matéria.
Verifica-se que o tema proposto tem uma projeção muito mais ampla do que a simples retificação do nome e do sexo após o diagnóstico pela equipe multidisciplinar composta de médicos definida na Resolução 1.955/10 do Conselho Federal de Medicina, isto é, após cumprida uma das etapas para a cirurgia.
Objetiva-se neste trabalho demonstrar que a exigência médica que constata o transtorno da identidade sexual deve ser superada, devendo este diagnóstico ser transferido para o próprio transexual que sofre com a sua condição, a fim de que ele mesmo decida se quer ou não se submeter à cirurgia de redesignação sexual e, independentemente da sua decisão, tenha seu nome e sexo alterado.
Relembre-se a situação do transexual secundário, aquele que manifesta sua condição mais tarde. Afirme-se que este indivíduo não deve ser tolhido porque é um retardatário, a orientação sexual que nasce de circunstâncias íntimas, deve ser reconhecida e respeitada. Não cabe ao Estado impedir o pleno desenvolvimento do indivíduo, proibindo-o de se identificar por este ou aquele gênero, pois se trata de direitos fundamentais inerentes a condição humana, a de se identificar pelo gênero de sua orientação.
Demonstra-se assim, a importância da liberdade corporal, o Estado deve dar condições a todas as pessoas de desenvolver livremente sua cidadania.
Destaca-se mais uma decisão que coaduna com os argumentos aqui expostos. Esta proferida pela Juíza Maria Elisabeth Figueira Braz da Vara de Família de Resende, publicada em 07 de dezembro 2009.
Antes de citar a parte dispositiva da decisão, necessário demonstrar, de forma sucinta, a situação concreta que levou a Autora a ajuizar a ação de retificação do registro civil para mudança de seu prenome.
A autora é transexual primário; formou-se na faculdade de arquitetura e apesar de ter se tornado profissional respeitada não conseguiu minimizar seu sofrimento. Afirmou que se casou por pressão familiar, mas se divorciou alguns anos depois, diante da impossibilidade de desempenhar o papel de homem da relação. Mudou-se diversas vezes de cidade para tentar viver como mulher, mas a impossibilidade de identificar-se socialmente continuou a incomodá-la. Passadas estas situações, uma psicanalista diagnosticou seu transexualismo, desde então vem se submetendo a um tratamento para modificar seu corpo, tornando-o mais feminino, e adequar sua vida social e legal ao seu verdadeiro gênero. Esclarece que ainda não se submeteu à cirurgia de redesignação sexual por questões de ordem financeira, apesar de se considerar apta a realizá-la. Declarou que é conhecida no meio social como M. P. e a permanência do prenome masculino lhe causa impossibilidade de uma vida livre de constrangimentos e discriminações.
Diante dos fatos apresentados, decidiu a eminente juíza de Resende:
Posto isso, diante do que preceitua o art. 1º, inciso III, da CRFB, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA DETERMINAR A AVERBAÇÃO DA ALTERAÇÃO PRETENDIDA, A FIM DE QUE O NOME DO REQUERENTE PASSE A CONSTAR COMO SENDO ........, sendo anotado no registro a referência a este processo, mencionando-se nas certidões a serem emitidas que o assento foi modificado por decisão judicial em ação de retificação de registro público (processo nº ..........). Despesas processuais pelo requerente. Sem condenação em honorários advocatícios. Após o trânsito em julgado, expeça-se o mandado de averbação. Em seguida, dê-se baixa e arquive-se. P.R.I.
Note-se que a Autora não passou pelo diagnóstico médico de uma equipe multidisciplinar prevista na Resolução 1.955/10 para ter seu pedido julgado procedente, além de não ter se submetido à cirurgia de transgenitalização por questões de ordem financeira, apesar de desejar tal cirurgia.
Outra história interessante é a de João W. Nery, autor do livro Viagem Solitária: memórias de um transexual trinta anos depois, que relata sua própria vida: de um trans-homem (transexual feminino). Ele conta sobre a sua infância, sua juventude, sua relação com os pais, irmãs e amigos e até mesmo sobre suas relações sexuais, mas o mais chocante em sua história é quando ele teve que abrir mão de todas as suas conquistas, como seu diploma de psicologia, sua profissão como professor titular numa universidade no Rio de Janeiro, ele também tinha que conviver com o medo de ser desmascarado por utilizar um documento falso.
Ao se registrar, ilicitamente, num cartório do subúrbio do Rio de Janeiro como João do sexo masculino, de psicólogo e professor universitário ele passou a ser um analfabeto desempregado, necessitando fazer bicos para sobreviver, pois perdeu o que havia conquistado ao longo dos anos, mas, mesmo assim João estava satisfeito, porque tinha a identidade que queria.
Assim como João outros transexuais são marginalizados pela sociedade porque não podem ter sua identidade reconhecida, em virtude da ausência de lei especifica a esse respeito, outra questão é que mesmo com a satisfação de João por ter alterado sua identidade civil, esta mudança não deve provocar a perda de outros bens que já foram incorporados à personalidade do indivíduo, como o diploma e a profissão, tal situação não deve se repetir.
A inexistência de leis para regularizar esta peculiar situação não deve servir de obstáculo para as novas demandas, para aquelas demandas em que o transexual ainda não tenha se submetido à cirurgia de redesignação sexual que acaba por manter o transexual à margem da sociedade. As leis brasileiras devem ser interpretadas a partir de conceitos abertos capazes de envolver novas demandas, das minorias, dos transexuais.
Conclui-se que as inovações científicas são inevitáveis e o Estado deve se ater a isto, regulamentando situações novas para se evitar injustiças, desigualdades, insegurança jurídica e garantir ao indivíduos o completo exercício da cidadania e a consequente concretização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois o indivíduo é o elemento central do Estado Democrático brasileiro.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. 17.ed. v. 1. Madrid: Edisofer, 2006. 26 p.
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem: pessoa física, pessoa jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 45.
BRASIL. Código Civil, Código de Processo Civil, Código Comercial, Legislação civil, processual civil e empresarial, Constituição Federal. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Centro Colaborador da OMS para a Classificação de Doenças em Português – CBCD. Classificação Estatística de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde – CID – 10. Disponível em:<http://www.datasus.gov.br/cid10/v2008/cid10.htm>. Acesso em: 22. Ago. 2010.
CHAVES, Ricardo Lebourg. O direito civil constitucional: numa visão epistemológica histórica (estudo inter e transdisciplinar). 2.ed. rev. e ampl.. Belo Horizonte: Editora Atualizar, 2009.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.24 p.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa dicionário. 7ed. Curitiba: editora Positivo, 2008. p. 737.
GRUNEICH, Danielle Fermiano dos Santos; GIRARDI, Maria Fernanda Gugelmin. Direitos Sociais, transexualidade e princípio da pessoa humana: uma análise interdisciplinar.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A outra face do poder judiciário: decisões inovadoras e mudanças de paradigmas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 29 p.
KONDER, Carlos Nelson.O consentimento no biodireito: os casos dos transexuais e dos Wannabes. Revista Trimestral de Direito Civil, 2003.
LOPES, Bárbara Martins; VELOSO, Brunos Henning. Dignidade e respeito reciprocamente considerados: s mudança do por transexual na comunidade brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 624, 24 mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6504>. Acesso em: 04. set. 2010.
NERY, João W. Viagem Solitária: memórias de um transexual 30 anos depois. São Paulo: Leya, 2011.
PACHÊCO, Henrique Olegário. Transexual e a Dignidade da Pessoa Humana: possibilidade jurídica de nome e de sexo no registro civil após operação transexual. Belo Horizonte: do autor, 2005.
RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Aspectos da história do Direito Civil no Brasil. Belo Horizonte, 2007.p. 56.
_______________________________. Das pessoas físicas: considerações sobre a personalidade e a capacidade no código civil. p.2.
RIO DE JANEIRO. Comarca de Resende. Maria Elisabeth Figueira Braz, juíza de direito. Número dos autos desconhecido. 07 de dezembro de 2009. Disponível em:<http://www.direitohomoafetivo.com.br/JurisprudenciaList.php?idJurisAssunto=26&idJurisSubAssunto=30>. Acesso em: 05 nov. 2010.
RIO GRANDE DO SUL. 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça. APELAÇÃO CÍVEL. Nº 70019900513. Claudir Fidélis Faccenda, Relator. Porto Alegre, 13 de dezembro de 2007. Disponível em: <http://www.direitohomoafetivo.com.br/JurisprudenciaList.php?idJurisAssunto=26&idJurisSubAssunto=30>. Acesso em: 05 Maio. 2010.
RIOS, Roger Raupp (organizador); LOPES, José Reinaldo de Lima; et al. Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 142.
SÁ, Maria de Fátima Freire. Biodireito e direito ao próprio corpo: doação de órgãos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97, com as alterações introduzidas pela Lei n. 10.211/01. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 14.
_____________________. NAVES, Bruno Torquato de Oliveira ( Coordenadores). Bioética, biodireito e o código civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 203.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
STANCIOLI, Brunelo de Souza; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; LA ROCHE, Walkíria. Direito ao próprio corpo: transplantes de órgãos, cirurgias plásticas e de redesignação sexual – até onde vai o livre arbítrio. In: Congresso Brasileiro de Direito Civil: o direito civil ante os desafios propostos pela ciência e pela sociedade do terceiro milênio. Belo Horizonte, 2010.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Manual de Direito das Famílias e das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey: Mandamentos, 2008, 23 p.
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Aspectos psicológicos, médicos e jurídicos do transexualismo. Instituto Metodista de Ensino Superior. Psicólogo in Formação. Ano 4, Nº 4, jan/dez. 2000. p. 64.
______________________. Nome e sexo: mudanças no registro civil. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2009.
______________________. Reconhecimento do direito à adequação do nome e sexo de “Roberta Close”. Direito e Bioética. Brasília: Revista Jurídica Consulex. Ano IX, n. 198, 2005. p. 14-15.
[1]O sexo biológico divide-se em sexo morfológico e sexo endócrino. O sexo morfológico diz respeito à forma genital de uma pessoa, seja a genitália interna ou externa. Já o sexo endócrino diz respeito a alguns traços de masculinidade ou feminilidade tais como: a voz, os pêlos presentes ou ausentes no corpo, o desenvolvimento dos seios, dentre outros.
[2] O sexo psicológico se dá pela reação do indivíduo frente a determinados estímulos.
[3] O sexo comportamental está diretamente relacionado ao comportamento do indivíduo frente à sociedade a sua cultura e a sua religião.
Os artigos assinados aqui publicados são inteiramente de responsabilidade de seus autores e não expressam posicionamento institucional do IBDFAM