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Direito e Psicanálise — Sua Interação e Breve Análise da Culpa e sua Atual Repercussão no Fim das Relações Matrimoniais
Introdução
Um dos principais aspectos na relação entre Direito e Psicanálise, senão o principal, é o reforço na busca incessante pela efetivação da Dignidade da Pessoa Humana como o Sol para onde todos operadores e profissionais jurídicos devem sempre voltar-se, sob pena de perda de seu escopo e fundamento mais vital: a Justiça.
E cediço é que a dogmática jurídica estática e vigente durante toda a modernidade não mais serve à sociedade contemporânea que exige um novo desafio ao Direito, qual seja: aplicar a justiça aos casos concretos pesando-se a lei com princípios e criando mecanismos para que os preceitos legais possam adaptar-se as novas situações surgidas. Daí a importância e atualidade deste discurso e artigo.
Isto porque com ascensão dos valores, da normatividade dos princípios, da Dignidade da Pessoa Humana, da Concretude e da interpretação argumentativa-constitucional que evita aplicação literal e estática da lei, o Direito faz uma verdadeira regressão e tenta correr atrás do tempo perdido. Ou seja, busca efetivar a Ética nos seus fundamentos e se curvar à Justiça.
Nada mais sensato então do que se adequar e tentar entender, ou no mínimo respeitar, as necessidades, desejos, nome e identidade "nas pessoas de carne e osso"[1].
Freud e o Concreto - Diálogo de Fontes
A ciência jurídica sempre procurou agregar conhecimento e embasamento filosófico, histórico, sociológico, político etc na tentativa de compreender seus próprios institutos. É fazer valer o Diálogo de Fontes[2].
Basta ver a gama de novidades tecnológicas - como a internet - e biológicas - experimentação com embriões, indagações em torno do genoma humano, avanços da engenharia genética etc. - enfrentados pelo Direito contemporâneo "que nem sempre são resolvidos pelos instrumentos tradicionais" como alertado por Maria de Fátima Freire de Sá[3].
E na interseção com a Psicologia e Psicanálise, busca o Direito avançar ainda mais no desenvolvimento de nossa sociedade cada vez mais plural, dinâmica e que necessita incessantemente de respeito às diferenças. Ele (Direito) precisa de ajuda.
Ao discorrer sobre "O Direito e a falta de afeto nas relações paterno filiais" os autores Fernanda Campos de Cerqueira Lana e Walsir Edson Rodrigues Junior fazem, por exemplo, interessante conclusão afirmando que sozinho "o Direito não é capaz de resolver o problema da falta de afeto.[4]" E o próprio Rodrigo da Cunha Pereira[5] já nos apresentava a questão:
Na realidade, as transformações "sofridas" pela família, e que o Direito começa pouco a pouco a absorver, inserem-se num processo histórico de mudanças de maiores dimensões e profundidade. À medida que estamos integrados nesse processo, perdemos a capacidade de percebê-lo na sua globalidade.
Para melhor entendimento e buscando interessante paralelo doutrinário, verificamos o que acontece (e aconteceu) com a Teoria Geral dos Contratos que balanceou a Autonomia da Vontade com a Boa Fé e Função Social, já que esta "vontade" não é tão livre e independente assim. César Fiúza afirmava que "imaginar que os contratos seriam fruto de vontade livre e incondicionada, como queriam os liberais nos séculos XVIII e XIX, é desdenhar todo o avanço das ciências que estudam a mente humana, como a psicologia e a psicanálise".[6]
Também Gladston Mamede, na mesma linha, destaca acerca da vontade nos contratos, que recheia nosso trabalho acerca da culpa, Direito e Psicanálise:
Em outras palavras, a compreensão objetiva da autonomia da vontade, dessa maneira, é a afirmação de que tudo o que se contratou reflete liberdade de contratar e constitui expressão da vontade autônoma do contratante. Para tanto, atenta-se apenas para o ato realizado e desconsideram-se, equivocadamente, os contextos e as circunstâncias, rejeitando uma investigação do universo pessoal, psicológico para, ali, verificar-se, efetivamente, o contrato correspondeu a uma vontade autônoma expressão verdadeira de um ato livre de estabelecer-se para si - e sobre o seu patrimônio - uma obrigação, um vínculo jurídico. Trata-se de um grande equívoco.[7]
Para o nosso tema específico, o surgimento da Psicanálise e o estudo do inconsciente tiveram particular influência nas ciências sociais e humanas e o Direito não poderia ficar ileso. Rodrigo da Cunha Pereira novamente afirma com autoridade que lhe é peculiar sobre o assunto:
O inconsciente produz efeitos e é exatamente a partir desses efeitos que ele é reconhecido - lapso, ato falho... Efeitos que, embora inconscientes, repercutem no Direito[8].
E hoje em dia com acentuado movimento de "judicialização das relações" - que aumenta em muito a participação do judiciário nas questões controvertidas -, cabe ao magistrado analisar detalhadamente o caso concreto/particular, aproximando o Direito da Psicanálise, e tornando necessário ao juiz saber lidar com conhecimentos que vão além de seu conhecimento puramente jurídico.
É nessa linha divisória entre a função do legislador - que cria a regra para os casos em genéricos - e a do judiciário - que a aplica no processo específico - que mais uma vez vemos reforçada a idéia de que o Direito deve beber na fonte do inconsciente para alcançar as pessoas concretamente.
Miguel Reale em sua Teoria Tridimensional já afirmava que Direito não é apenas norma - como para Hans Kelsen -, nem só valor (como se pensava à luz do Direito Natural). Seria "uma integração normativa de fatos segundo valores"[9].
E nessa esteira, o Direito deve buscar efetiva aplicabilidade das regras jurídicas com concreta regulação dos casos que decorrem faticamente no dia a dia. É a Operabilidade ou Concretude que também evidencia a necessidade de se conjugar o Direito com a Psicanálise...Ou com a Sociologia, História, Psicologia etc etc etc.
A respeito, elucida o mestre[10]:
Concretude, que é? É a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, para um indivíduo perdido na estratosfera, mas, quanto possível, legislar para o indivíduo situado: legislar para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Quer dizer, atender às situações sociais, à vivência plena do Código, do direito subjetivo como uma situação individual; não um direito subjetivo abstrato, mas uma situação subjetiva concreta.
Assim, o Direito precisa se adequar a uma prática sem pré determinações positivistas e a Psicanálise que também vai precisar tratar novas formas de demanda além do divã.
Breve relato da culpa nas relações matrimoniais[11]
Após introdução acerca da importância do "diálogo" entre o Direito e Psicanálise, e da necessidade de sua observância, estudo e aplicação, partimos para discussão do fim da relevância da culpa de um dos cônjuges para o fim da relação, seja via judiciário ou cartório, obviamente.
Isto porque, não cabe ao aplicador (juiz) - e ao Estado em último fim - em um processo de separação/divórcio substituir a figura do psicanalista e "separar" o casal com fundamentos numa culpa apurada nos autos e audiências forenses. Talvez isso não caiba ao Direito! "Daí a César o que é de César".
E que fique claro desde já que não é contradição o que dissemos. Pois justamente na importância da ligação entre Direito e Psicanálise é que chegamos à conclusão de que uma decisão judicial pura e simples não pode atribuir tal responsabilidade subjetiva e íntima a uma das partes.
Dito isto e feitas essas primeiras considerações, voltamos ao texto onde afirmávamos outrora que "o Direito insiste (ia) em dizer que existe um culpado".[12]
Diversas sentenças e acórdãos foram prolatados neste sentido e a lei, obviamente, lhes dava guarida. Vide a culpa como condição para separação na Lei do Divórcio (6.515 de 1977) em art. 5º, bem como no antigo Código de 1916 no art. 317:
Art. 5º. A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.
Art. 317. A ação de desquite só se pode fundar em algum dos seguintes motivos: I. Adultério; II. Tentativa de morte; III. Sevícia ou injúria grave; IV. Abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos.
Por incrível que pareça, o novo Código Civil retomou a condição[13]. Vide arts. 1572, 1573 e 1578:
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante;VI - conduta desonrosa.Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:I - evidente prejuízo para a sua identificação;II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;III - dano grave reconhecido na decisão judicial. § 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
Isto é fruto, valendo a redundância com a maçã, da tradição "católica apostólica romana" que plantou a semente da noção de culpa no casamento, pelo pecado original de Adão e Eva, expulsos do paraíso, sob o manto dessa culpa/pecado. Para a Igreja, portanto, o casamento é indissolúvel, eterno, um sacramento que não permite a separação do casal. [14]
Outrossim, no ideal de que a Família é baseada no afeto, amor e busca das realizações individuais e do próprio casal, a culpa conjugal como condição para separação, não mais necessita ser manejada.
A professora Caren Becker[15] já afirmava que "necessário se faz extirpar do direito positivo a culpa como elemento da dissolução do matrimônio, com a conseqüente adequação das normas infraconstitucionais aos paradigmas constitucionais, de modo a possibilitar a promoção da dignidade humana".
E falando-se em direito positivado, a promulgação da Emenda Constitucional nr. 66 com certeza é o marco mais significativo da escalada histórica para defenestração da culpa nas separações[16] e divórcios. Diz a lei:
Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 226. .................................................................................
..........................................................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
E, de fato, na seqüência da Constitucionalização do Direito e do "sistema protetivo da pessoa humana" a "manutenção da discussão culposa da separação (separação-sanção) não é coerente com a ampla e prioritária tutela que ordenamento jurídico brasileiro atual confere aos direitos de personalidade"[17]. Essa a conclusão sempre precisa e atual de Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues.
Inexiste a necessidade de se atribuir culpa ao outro para provimento do pedido. A separação ou divórcio serão decretados no simples pedido de uma das partes/cônjuges, quando entender que a vida em comum tornou-se insuportável.
Nos parece razoável perceber que nos problemas matrimoniais, as bases do litígio são de ordem subjetiva, interna, arranjadas fora do campo jurídico. O Estado não mais necessita se infiltrar na intimidade das relações conjugais expondo as partes e até mesmo aumentando o litígio. Pelo viés da Psicanálise, na maioria das vezes, os verdadeiros motivos são outros.
Talvez aí a chance da Mediação de Conflitos ocupar, de vez, seu lugar nos estudos e prática judiciária, pois faz este misto onde"o demandante é atendido por dois mediadores, com formação nas áreas de psicologia e direito cada um, através de uma escuta ativa da sua demanda".
E complementa a filósofa Flávia Vieira de Resende acerca dos processos de mediação dizendo que o direito deve ser conjugado com "informação efetiva" e com troca de saberes que deve ser "construída entre os comunicantes através do diálogo e se dá de forma ativa, com a participação do sujeito, que deve ser respeitado na suas especificidades"[18].
Importante frisar que nada impede que eventuais prejuízos e análise mais pormenorizada pode ser buscada pelas partes em outro campo do Direito como nas hipóteses de anulabilidade do casamento [19] e, principalmente, na Responsabilidade Civil. Já dizia o mestre sobre situação similar que ilustra bem a questão:[20]
que, apesar de não consignar o direito brasileiro a promessa de casamento, o noivado, como negócio jurídico, haverá lugar para o ressarcimento se um dos noivos fez despesas e tomou resoluções que lhe alteraram o ritmo de vida. Os esponsais são ato de dimensão ética e não entram no mundo jurídico, permanecendo, para o direito, no mundo ético, mas podem dar ensejo a lesões. (...)"
Esta disciplina (Responsabilidade Civil) é quem deve resposta a estes casos. Ainda mais com ampliação de seu espectro de atuação com a configuração de ato ilícito ao descumprimento da boa fé, bons costumes etc[21], sem se descuidar do dever de cuidado e responsabilidade que também acompanha a "família contemporânea", pois "conviver e permanecer junto, por ato de liberdade, faz do outro alego especial ser cuidado[22]". Vejamos ainda algumas recentes decisões judiciais sobre aplicação da Responsabilidade Civil ao tema (grifamos):
DEVERES DO CASAMENTO. PRESUNÇÃO DE PERDÃO TÁCITO. ALIMENTOS TRANSITÓRIOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
(...) 2. A boa-fé objetiva deve guiar as relações familiares, como um manancial criador de deveres jurídicos de cunho preponderantemente ético e coerente. [23]
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NOIVADO. ZONA RURAL. PROMESSA DE CASAMENTO. RUPTURA INJUSTIFICADA. NOIVA GRÁVIDA. LESÃO À HONRA OBJETIVA E SUBJETIVA. VERIFICAÇÃO. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. SENTENÇA MANTIDA. - É inconteste a livre manifestação de vontade dos nubentes quanto à possibilidade de rompimento do noivado, desde que tal ruptura não acarrete ofensa à honra subjetiva e objetiva do outro. Restando provado nos autos que houve má-fé por parte de um dos nubentes, induzindo a erro o outro, certa é a incidência do instituto da responsabilidade civil, com a consequente imposição do dever de indenizar[24].
Conclusão
Louva-se, portanto, o Direito, na socialização, promoção e funcionalidade de efetivamente realizar a concretização dos objetivos sociais e da pessoa humana, ajustados à filosofia político-constitucional que, se bem compreendidos e aplicados pelos operadores jurídicos, farão realidade referidas metas, valendo destacar, no art. 3º, I, CF/88, a finalidade geral de construir uma sociedade livre, justa e solidária.
Daí a idéia de propor à ciência do Direito essa interseção com a Psicanálise, com o fito de mais um argumento em prol do reforço no horizonte de Justiça nas nossas instituições, na busca de respostas pautadas nos valores éticos como a promoção da cidadania, da dignidade humana e da justiça.
Com esse pano de fundo, e sempre valendo-se das preciosas lições do "Direito das Famílias entre a Norma e a Realidade", "a conservação da culpa - mesmo que residual, se comparada com os efeitos previstos pela lei do divórcio - causa uma antinomia com o sistema protetivo da pessoa humana"[25].
Assim sendo, quando frente aos processos e lides principalmente do Direito de Família, os estudiosos e aplicadores do Direito, devem se pautar de forma a não incentivar a "ação" judicial como uma batalha e objeto de gozo pelas partes, em prejuízo dos filhos, dos próprios envolvidos e da Dignidade Humana.
Humberto Gomes Macedo é Advogado. Professor de Direito Civil.
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[1] FACHIN, Luiz Edson. Prefácio. In: RODRIGUES, Renata de Lima;TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. O Direito das Famílias entre a Norma e a Realidade. São Paulo: Atlas, 2010.
[2] MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o código de defesa do consumidor e código civil de 2002. Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, Sergipe, n.07, p.15.54,2004.Disponívelem:. Acesso em: 23 ago. 2010.
[3] SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e direito ao próprio corpo: doação de órgãos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97, com as alterações introduzidas pela Lei. 10.211/01.2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
[4] RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson; LANA, Fernanda Campos de Cerqueira. O direito e a falta de afeto nas relações paterno filiais In: FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito Civil: Atualidades IV - teoria e prática no direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.276.
[5] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey: 1997.p.154.
[6] FIUZA, César. Por uma redefinição da contratualidade. In: FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito Civil: Atualidades II - da autonomia privada nas situações jurídicas patrimoniais e existenciais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.254.
[7] MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2010, v.5, p.7.
[8] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Prefácio. In: GARCIA, Célio. Psicologia Jurídica: operadores do simbólico. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
[9] REALE, Miguel. Teoria tridimensional do Direito: situação atual. 5. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1994.
[10] REALE, Miguel. O Projeto do novo Código Civil: situação após a aprovação pelo Senado Federal. 2. ed. reform. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999.
[11] Sem nos aprofundarmos na distinção entre Culpa e Responsabilidade, Culpa Civil e Culpa Penal etc que merecem outro estudo e artigo. Tratamos aqui da Culpa lato sensu como motivação para separação com base em conduta imputada ao outro cônjuge.
[12] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
[13] EMENTA: DIVÓRCIO DIRETO - CÔNJUGE VIRAGO - NOME DE SOLTEIRA - NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE CULPA. - Nos termos do artigo 1.578 do CC/02, somente o cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro e desde que requerido pelo cônjuge inocente. - Verificando-se que a alteração vai gerar distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida, deve ser mantido o sobrenome do ex-marido. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.474216-4/001. DES. REL. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 12.06.2008
[14] Sempre interessante a curiosidade filosófica e literária nas obras Ilíada e Odisséia de Homero (IX a.c), que são escritas a partir da tradição oral do povo, e cujos ensinamentos morais vem pelos paradigmas e tipos humanos que as personagens representam. Várias personagens são tomadas como exemplo de vida moral por possuírem outras virtudes importantes na vida helênica. Assim na Odisséia, vemos o elogio de Homero à fidelidade de Penélope, à sabedoria de Nestor e à audácia de Ulisses. Já a personagem Clitemnestra, que planeja a morte do marido é o exemplo que toda mulher deve evitar.
[15] SOUSA, Caren Becker Alves de. A culpa na separação e no divórcio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.
[16] Agora, principalmente, apenas nos divórcios. Forte tendência doutrinária aponta para o fim da separação judicial e existência unicamente do divórcio. Bom assunto para outras linhas, e numa preliminar opinião penso que podem coexistir normalmente, até mesmo porque para o caso concreto a fase anterior de separação pode preparar melhor o casal para o divórcio e até mesmo para reconciliação.
[17] RODRIGUES, Renata de Lima;TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. O Direito das Famílias entre a Norma e a Realidade. São Paulo: Atlas, 2010.
[18] RESENDE, Flávia Vieira de.O papel da orientação no programa mediação de conflitos. In: Programa Mediação de Conflitos. Belo Horizonte: Ius Editora, 2009. P.
[19] LÔBO. Paulo Luiz Netto. Divórcio: alteração constitucional e suas conseqüências. Disponível em : http://www.ibdfam.org.br/. Acesso em 02 fev. 2011.
[20] PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Privado. 26. vol. 3. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1984.
[21] Art. 187 Código Civil: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[22] RODRIGUES, Renata de Lima;TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. O Direito das Famílias entre a Norma e a Realidade. São Paulo: Atlas, 2010.p.97.
[23] STJ, REsp n.102.576-9 / MG , Min. Rel. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 01.09.2010.
[24] TJMG, Apelação Cível n. 1.0701.03.058756-5/001. Des. Rel. Alberto Henrique. 23.03.2009.
[25] RODRIGUES, Renata de Lima;TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. O Direito das Famílias entre a Norma e a Realidade. São Paulo: Atlas, 2010.p.104.
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