INTRODUÇÃO

O presente artigo científico tem por escopo elucidar acerca da possibilidade de alimentar nas relações homossexuais.

A primeira parte deste artigo traz em seu bojo os aspectos gerais a respeito do instituto dos alimentos para, em seguida, apresentar uma nova visão sobre esse tema. Adiante, adentramos no assunto proposto, fazendo uma retrospectiva histórica da homossexualidade e apresentando a responsabilidade inerente as pessoas que se encontram nessas relações de afeto. Os alimentos são abordados neste artigo com o intuito de assegurar a solidariedade dos membros das relações homoafetivas, e, por conseguinte viabilizar tal instituto no âmbito da responsabilidade civil. 

A metodologia utilizada na presente pesquisa é de ordem bibliográfica e jurisprudencial, tendo como escopo a análise dos mais recentes julgados dos Tribunais pátrios.  Por se tratar de assunto não pacificado, se fez necessário uma pesquisa à legislação de forma análoga tais como: Constituição Federal de 1988 e à legislação infraconstitucional, dentre as quais destacam-se, Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002) e Lei  de Alimentos  (Lei nº 5.478/68 ).

Visando chegar a um lídimo epílogo, foi indubitavelmente necessário apresentar as divergentes correntes e pensamentos jurisprudenciais que versam sobre a natureza jurídica das relações homossexuais, pois, somente desta maneira, pode-se chegar a uma conclusão a respeito da possibilidade de alimentar nessas relações.

Ao final, após as pesquisas realizadas, conclui-se que, das lides oriundas da ruptura das relações entre pessoas do mesmo sexo, a maioria dos Tribunais têm decidido pela não concessão dos alimentos, não obstante a nível previdenciário, por consideraram tais relações como sociedade de fato e não entidades familiares com características análogas a união estável. 

2 ALIMENTOS- ASPECTOS GERAIS

O instituto dos alimentos exsurge-se de direitos assegurados constitucionalmente, tendo por fundamento axiológico o direito à vida, mensurado de forma a garantir a dignidade da pessoa humana.

Sob o ponto de vista da Constituição Federal de 1988, a obrigação alimentar assenta-se no Princípio da Solidariedade, insculpido expressamente no Título I, Dos Princípios Fundamentais, precisamente no artigo 3º, inciso I. O dito dispositivo constitucional anuncia uma das finalidades para as quais o Estado Democrático de Direito foi elaborado, qual seja, a criação de uma sociedade livre, justa e solidária. Nesse contexto, faz-se necessário mencionar o fulcrado no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que preleciona:Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL,1988, p.62).

Inúmeros dispositivos infraconstitucionais disciplinam os alimentos, estabelecendo os limites e contornos, dentre os quais destacam-se os artigos 1.694 a 1.710 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002) e a Lei nº 5.478/68 que dispõe sobre a ação de alimentos e outras providências.

O Código Civil de 2002 não aborda explicitamente o conceito de alimentos. Todavia, a doutrina é pacífica quanto à sua definição. Conforme leciona Madaleno (2009, p. 626):Os alimentos são destinados a satisfazer as necessidades materiais de subsistência, vestuário, habitação, e assistência na enfermidade, e também para responder às requisições de índole moral e cultural, devendo as prestações atender à condição social e o estilo de vida do alimentando, assim como a capacidade econômica do alimentante, e, portanto, amparar uma assistência familiar integral.

Neste diapasão, os alimentos, em lato sensu, são toda prestação, em pecúnia ou in natura, destinada a satisfazer as necessidades existenciais de uma pessoa, quando esta não tiver condições de prover por si só, com o seu trabalho ou rendimentos, a própria subsistência, seja em razão da idade avançada, enfermidade, incapacidade ou em decorrência da menor idade, abrangendo não somente o necessário à sobrevivência, como vestuário, habitação, educação, saúde e lazer, bem como outras necessidades, sejam intelectuais ou morais.

Em tempos pretéritos, os alimentos limitavam-se as searas moral e religiosa. Eram concebidos como uma imposição do dever de caridade, piedade ou de consciência. As famílias, bastante numerosas na época, eram a única segurança para aqueles que, por não estarem no mercado de trabalho, desproviam-se de meios para a sua mantença condigna, dependendo integralmente do núcleo familiar para isso.

Entretanto, com a evolução da sociedade, este instituto passou a ser exigido legalmente, passando a ter o caráter obrigacional.

3 UMA NOVA VISÃO DOS ALIMENTOS

Antes de adentrar no tema, necessário se faz uma breve elucidação sobre o instituto dos alimentos e seus reflexos nas relações homoafetivas.

Prefacialmente impende-se salientar que os alimentos são classificados pela doutrina em diversas espécies, ordenadas quanto à natureza, causa jurídica, finalidade e momento jurídico da reclamação.

Quanto à natureza, os alimentos são classificados como civis e naturais. Os civis ou côngruos, são aqueles concedidos, em regra, pelos julgadores e consistem nas prestações, em espécie ou in natura, direcionadas para a subsistência daquele que não possui condições de prover, por si só, o seu sustento. Por sua vez, também destina-se a manter a condição social de quem os pleiteia e atender as carências de ordem intelectual e moral, sendo mensurados em consonância com a possibilidade do devedor. Nesse sentido, dispõe o artigo 1.694 do Código Civil de 2002:Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. (BRASIL, 2002, p.286)

Os alimentos naturais, fulcrados no parágrafo segundo do artigo 1.694 do Código Civil de 2002, decorrem de culpa daqueles que os demandam e serão apenas os indispensáveis a atender as necessidades básicas vitais deste, como, alimentação, vestuário, assistência médica e habitação, não sendo admissível sua concessão para a estratificação social.Em consonância com Madaleno (2009, p. 628):Alimentos civis ou côngruos são aqueles destinados à manutenção da condição social do credor de alimentos, incluindo a alimentação propriamente dita, o vestuário, a habitação, o lazer e necessidades de ordem intelectual e moral, cujos alimentos são quantificados em consonância com as condições financeiras do alimentante (...). Os alimentos são considerados naturais ou civis quando respeitam ao estritamente necessário à sobrevivência do alimentando, assim compreendido o que for absolutamente indispensável à vida.

Quanto à causa jurídica os alimentos apresentam-se como, voluntários, ou seja, aqueles que decorrem meramente da vontade de quem os presta e não de imposição legal; indenizatórios, derivados de ato contrário a lei e que possuem por escopo reparar um dano; e, por conseguinte, legítimos ou legais, pois encontram respaldo na própria lei.

Quanto à finalidade, os alimentos estruturam-se em: provisórios e provisionais. Os provisórios estão delineados no artigo 4º da Lei n° 5.478/65, que assevera: "Ao despachar o pedido, o Juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita." Portanto, em conformidade com a inteligência do dispositivo supramencionado, pode-se conceituar essa espécie como sendo aqueles concernentes à ação de alimentos em que a incumbência é objeto de medida liminar, sendo imperiosa a prova pré-constituída da obrigação por não haver, neste momento, discussão acerca da existência da obrigação.

Outrossim, serão provisionais aqueles que estão sob o manto do processo cautelar, possuindo, excepcionalmente natureza satisfativa, fazendo-se indispensável a presença dos requisitos: "periculum in mora" e "fumus boni iuris". Alem disso, podem ser concedidos liminarmente e revogados a qualquer tempo, com supedâneo no artigo 852 do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73) e artigos 1.706 e seguintes do Código Civil de 2002.

Por derradeiro, os alimentos também são sistematizados quanto ao momento jurídico de sua reclamação. Nesse liame, podem ser atuais, ou seja, pleiteados no bojo da exordial, tendo como propósito encargos em favor do autor; e futuros, decorrentes de sentença de mérito tendo, portanto, caráter definitivo.

Ainda sobre alimentos, faz-se indubitavelmente importante comprovar os requisitos indispensáveis para a concessão desse direito, quais sejam: a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante.

Esses requisitos basilares encontram-se insculpidos nos artigos 1.694, §1º e 1.695 do Código Civil brasileiro de 2002 que esboçam, "in verbis":Art. 1.694, §1º: Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. E Art. 1.695: São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. (Brasil, 2002, p. 286)

Portanto, impende-se elucidar que a necessidade encontra-se presente naqueles que, comprovadamente, não conseguem auferir, por si só, o suficiente para a própria mantença. Porém, não se faz mister que o indivíduo esteja em situação de miserabilidade. Por seu turno, terá possibilidade aquele que tiver meios de fornecer os alimentos, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Confirma-se o exarado através da abalizada posição de LÔBO (2010, p. 374-5):A necessidade é pautada na comprovação da queda desarrazoada das condições de vida do titular do direito ou da sua real dificuldade de obter os rendimentos necessários [...]As possibilidades do devedor devem ser constatadas nos rendimentos reais, que possam servir de lastro ao pagamento dos alimentos.
 
[...], não podem em nível tal que comprometam as condições de sua manutenção, o que redundaria em prejuízo, tanto para o devedor quanto para o credor dos alimentos.   

Entretanto, é imperioso ressaltar que a aludida necessidade e a possibilidade trazem a tona o conceito de obrigação alimentar. Essa consiste em um encargo exigido pela lei, imposto aos pais que encontra guarida no Poder Familiar. Nesse caso, a necessidade não precisará ser comprovada, haja vista ser legalmente presumida nos filhos menores.

Nos dizeres de LÔBO (2010, p. 378), a obrigação alimentar assenta-se em dois tipos, quais sejam: a) um oriundo do poder familiar, que perdura até os 18 anos ou até que o filho atinja 24 anos, sendo estudante, cuja necessidade é legalmente presumida;b) outro oriundo do parentesco, de vínculo vitalício, durante a maioridade do filho, cuja necessidade deve ser comprovada.

Nesse diapasão, a obrigação alimentar perdurará, em regra, até a maioridade civil do filho, uma vez que cessará junto com o poder familiar. Todavia, sendo o filho estudante, a obrigação alimentar se estenderá até os vinte e quatro anos e a necessidade continuará presumida pois, nessa hipótese, tem-se o condão de resguardar a formação acadêmica do filho.

A doutrina também alude ao chamado dever de sustento, fundado no vínculo de parentesco e não no poder familiar, compreendendo a obrigação recíproca entre cônjuges, companheiros, filhos maiores e entre os demais parentes, fazendo-se imperiosa a comprovação da necessidade de quem os pleiteia e da possibilidade do possível devedor.

Para os doutrinadores Farias e Rosenvald (2010, p.629): Em linguagem clara, a obrigação alimentícia consiste na fixação de alimentos com base no poder familiar, imposto, de maneira irrestrita, aos pais (biológicos ou adotivos). Como se funda no poder familiar é irrestrita. A outro giro, o dever de sustento ou de prestar alimentos, é obrigação recíproca entre cônjuges, companheiros e entre os demais parentes, exprimindo a solidariedade familiar existente entre eles.

Ante o exposto, depois de realizada lacônica síntese a respeito do instituto dos alimentos, cumpre-se explicitar sua nova visão e demonstrar os reflexos nas relações homoafetivas.

Outrora, os alimentos eram concebidos, tão somente, aos integrantes das entidades familiares dispostas no artigo 226 e parágrafos, da Constituição Federal de 1988, quais sejam: casamento, união estável e família monoparental. Nesse sentido, a impossibilidade de concessão de alimentos ou qualquer outro direito oriundo da seara familiar para os que se enquadravam em relações homoafetivas era uníssona e inquestionável.

Contudo, contemporaneamente, apesar do notável silêncio constitucional e infraconstitucional quanto aos direitos e obrigações intrínsecos aos homossexuais, verifica-se uma nova percepção dos alimentos na sociedade e no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que com a evolução do direito, o afeto passou a ser mais valorizado, abrandando-se os preconceitos e formalidades sociais.

Coadunando-se com o assunto em tela, não são raros, atualmente, julgados que concedem aos homossexuais benefícios que refletem em vários segmentos do direito, a saber, no direito previdenciário, em que passou a ser possível obter pensão por morte do companheiro no Regime Geral e Próprio de Previdência Social; e, no direito de família, ao existirem diversas jurisprudências que permitem a adoção por casais homoafetivos.

Neste mister, diversos autores advogam pela possibilidade de alimentar nas relações homossexuais, uma vez serem, conforme mencionado supra, permitidos inúmeros outros direitos inerentes as entidades familiares. Além do mais, esses relacionamentos sustentam-se no afeto e em princípios como o da solidariedade, constituindo-se afronta a esses axiomas a não possibilidade de alimentar.

Reforçando esse entendimento, Dias (2009, p. 175) preleciona: Mister que às uniões entre homossexuais sejam concedidos os mesmos direitos dos companheiros heterossexuais, entre os quais, por óbvio, os alimentos. (...) Ora, se a relação homoafetiva, como qualquer outro relacionamento heterossexual, lastreia-se no afeto e na solidariedade, não há motivo para deixar de reconhecer o direito a alimentos, em favor daquele que venha a necessitar de proteção material.

Portanto, a tendência é que os alimentos alcancem um número maior de indivíduos, pois permanecer sem outorgá-los aos companheiros insersos em relações homossexuais defrontaria cabalmente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana - artigos 1º inciso III e 5º, caput, ambos da Constituição Federal de 1988 - que assegura o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, além de outros princípios constitucionais basilares.

4 BREVE HISTÓRICO DA HOMOSSEXUALIDADE

Desde os primórdios, a homossexualidade encontra-se presente na sociedade humana, existindo registros desse comportamento, inclusive, entre os povos selvagens e os animais irracionais.

Na Grécia antiga, a homossexualidade, conhecida como pederastia, era considerada como um ritual sagrado, fazendo parte do cotidiano de Deuses (na Mitologia Grega), reis e heróis, representando um estágio de evolução da sexualidade. Portanto, não era considerada como um aviltamento da moral, uma doença genética ou psicológica, acidente ou vício, mas como uma necessidade natural, que seria verdadeiro privilégio dos bem-nascidos. Por esta razão, em decorrência da valorização da homossexualidade, a heterossexualidade era, de certa maneira, vislumbrada como sendo inferior, haja vista estar reservada apenas à procriação.

Nesse contexto, dispõe Dias (2009, p.35) A heterossexualidade aparecia de certo modo inferior e reservada à procriação. Vista como uma necessidade natural, a homossexualidade restringia-se a ambientes cultos, como manifestação legítima da libido, verdadeiro privilégio dos bem-nascidos. Não era considerada uma degradação moral, um acidente ou vício.

Contudo, a homossexualidade aceita era aquela existente entre um homem, geralmente com idade acima de trinta anos, e um adolescente, tendo por escopo inicializar o jovem nas artes do amor, no estudo da filosofia e da moral. A sexualidade exercida entre dois homens adultos era reprovada pela sociedade, pois havia o preconceito contra quem assumia a condição de passividade, na medida em que implicava debilidade de caráter.

No Império Romano, o tratamento dado a homossexualidade - conhecida como sodomia - era similar ao da Grécia Antiga. Desta forma, também era vista de forma natural quando acontecia entre um adulto e um adolescente, sendo igualmente censurada a passividade quando ocorriam relações sexuais entre dois homens mais velhos. Ademais, é de bom alvitre elucidar que, dos últimos quinze imperadores, apenas um, Cláudio, não deixou referências quanto a sua homo ou bissexualidade.

A diferença basilar entre os gregos e romanos quanto à homossexualidade reside no fato de que os homens gregos podiam cortejar os meninos de seu interesse, de modo a persuadi-los a reconhecer sua honra e boas intenções. Quanto aos romanos, somente era permitido o amor por jovens escravos, uma vez que a sexualidade deles estava intimamente ligada à dominação.

Gradativamente, a homossexualidade deixou de ser vista como uma necessidade natural e sagrada, passando a ser considerada nociva à sociedade. Todavia, foi com o advento do cristianismo que culminou a intolerância e as graves penalidades aos homossexuais, pois a partir desse momento, a sociedade teve uma mudança substancial da sua mentalidade. Primeiramente, passaram a correlacionar a homossexualidade com comportamentos de animais, na época, considerados impuros, a saber, a lebre e a hiena. Ademais, pensava-se que a relação entre pessoas do mesmo sexo estaria relacionada com o politeísmo, com o qual o cristianismo antagonizava.

Na Idade Média - época da mais perversa penalização a prática homossexual - a Igreja Católica, por meio da Santa Inquisição, foi a maior perseguidora dos que mantinham relações sexuais com pessoa do mesmo sexo. O III Concílio de Latrão, de 1179, tornou a homossexualidade crime e o primeiro código ocidental prescreveu a pena de morte à sua prática. Nesse contexto, a sodomia era considerada o maior dos crimes, superando, inclusive, o incesto entre mãe e filho.

Ressalte-se que no período pré constituição cidadã, juridicamente pode-se observar que o preconceito com relação a este assunto era de grande monta, inclusive sendo velado, em alguns casos, falar-se a respeito do tema. Na esfera jurídica o que ocorria era uma visível omissão tanto no âmbito cível como familiar.

Hodiernamente, apesar existirem posturas mais conservadoras que tendem a explicar a homossexualidade como uma doença, anomalia dos tempos presentes, a evolução dos costumes e as mudanças de valores quanto ao conceito da moral fez com que a livre orientação sexual deixasse de ser crime e passasse a ser mais tolerada na sociedade. A atual Constituição Federal brasileira não faz referência explícita quanto a homossexualidade, mas estabelece a impossibilidade de preconceito com relação a preferência sexual dos indivíduos, por ter como um de seus princípios norteadores o da Dignidade da Pessoas Humana.

Conforme o exarado, apesar das relações entre pessoas do mesmo sexo estarem amplamente inseridas no contexto social, sabe-se que não contam com uma regulamentação constitucional e infraconstitucional que discipline seus limites e contornos, motivo pelo qual há grande imbróglio quanto aos direitos que essas relações fazem jus.

Portanto, haja vista o irrefutável silêncio legal, coube a doutrina definir quais os possíveis direitos que emanam das relações entre homossexuais, delineando primeiramente a natureza jurídica a qual pertencem. Nesse diapasão, divide-se a doutrina em duas correntes:

4.1 Correntes doutrinárias quanto à natureza jurídica das relações homossexuais.

Em decorrência da falta de previsão constitucional e infraconstitucional, alguns estudiosos jurídicos, consideram que as relações homossexuais têm a natureza jurídica correspondente às sociedades de fato, previstas no artigo 981 do Código Civil Brasileiro de 2002: "Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados." (BRASIL, 2002)

Destarte, é identificado exclusivamente um vínculo negocial e não uma relação afetiva com as características de uma família. Por esta razão, mormente a natureza de cunho meramente patrimonial, a competência para processar e julgar as lides, decorrentes da ruptura das relações entre as pessoas do mesmo sexo, será predominantemente das varas cíveis e não nas de família.

Por seu turno, os adeptos dessa tese inclina-se a negar a inserção desta modalidade de vínculo amoroso no contexto de união estável, haja vista a existência de requisitos para sua configuração, decantados nos artigos 226, parágrafo terceiro da atual Carta Magna Brasileira e 1.723 do Código Civil de 2002, que inferem, in verbis, respectivamente:Art. 226, § 3º, CF: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, 1988, p.72) e Art. 1.723, CC/2002: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (BRASIL, 2002, p.288).

Nesse contexto, a lex fundamentallis e o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.723, estabelecem requisitos basilares que deverão ser obedecidos para a caracterização da união estável, como: diversidade de sexos, convivência pública contínua e duradoura e objetivo de constituir família.

É cediço que nas relações homoafetivas não se faz presente a diversidade de sexos, motivo pelo qual estaria infundado o enquadramento dessas relações em união estável.

Sobre o assunto, posiciona-se de forma abalizada o renomado doutrinador Gomes (1999, p.118):O casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo é inconcebível. A exigência da diversidade de sexo constitui, entretanto, uma condição natural, tendo-se em vista a conformação física de certas pessoas, dado que repugna cogitar a hipótese de casamento entre dois homens ou entre duas mulheres, fato que pertence aos domínios da insânia.

Coaduna-se com este posicionamento diversos julgados em Tribunais, aplicando-se nas lides oriundas da dissolução das relações homoafetivas o disposto na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, que profere: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".

O julgado a seguir bem assevera o posicionamento supra mencionado:Recurso especial. Relacionamento mantido entre homossexuais. Sociedade de fato. Dissolução da sociedade. Partilha de bens. Prova. Esforço comum. Entende a jurisprudência desta Corte que a união entre pessoas do mesmo sexo configura sociedade de fato, cuja partilha de bens exige a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (STJ, REsp 648.763/RS, 4ª T.,j.07.12.2006, rel. Min. Cesar Asfor Rocha). (BRASIL, 2006).

Entretanto, a partir dos fundamentos jurídicos acima alinhados, na concepção da presente corrente doutrinária, é patente a impossibilidade das prestações alimentícias decorrentes do rompimento das relações homoafetivas, pois estas relações produzem efeitos meramente patrimoniais em que os parceiros, reconhecida a sociedade de fato, terão o direito de receber apenas a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum, não se falando, de forma alguma, em direito a alimentos, por não se caracterizar como entidade familiar, mas, tão somente, em sociedade de fato. Como se percebe no julgado : Agravo de instrumento. O relacionamento homossexual não está amparado pela Lei 8.971, de 21.12.1994, e Lei 9.278, de 10.05.1996, o que impede a concessão de alimentos para uma das partes, pois o envolvimento amoroso de duas mulheres não se constitui em união estável, e semelhante convivência traduz uma sociedade de fato. Voto vencido (TJRS, AI 70000535542, 8ª Câm. Cível., j.13.04.2000, rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira). (RIO GRANDE DO SUL, 2000).

Contudo, em posicionamento contrário, surge a tese liderada por Maria Berenice Dias.Segundo a opinião esposada a ausência de lei que regulamente as relações homoafetivas não constitui óbice para sua égide, devendo estas relações serem reconhecidas como entidade familiar.

Para essa corrente, os enlaces entre pessoas do mesmo sexo não se enquadram em sociedades de fato, uma vez que a norma constitucional exarada no artigo 226, §3º da Constituição Federal Brasileira de 1988, não diz que para a convivência ser digna de proteção do Estado, impõe-se a diferenciação de sexos do casal. Portanto, a previsão constitucional não é norma de exclusão e sim, a contrariu sensu, de inclusão, não rechaçando do amparo legal os indivíduos inseridos nessas relações.

Para confirmar este posicionamento, o doutrinador Lôbo (2010, p.84) assevera que: A norma de inclusão do art. 226 da Constituição apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de exclusão explícita de tutela dessas uniões. Entre as entidades familiares explícitas há a comunidade monoparental, que dispensa a existência de casal (homem e mulher). A Constituição não veda o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. A ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do art. 226 são autoaplicáveis, independentemente de regulamentação.

Além disso, os doutrinadores partidários desta tese ressaltam a importância da determinação emanada dos artigos 4º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 e 126 do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 que aduzem, respectivamente: Art. 4º, LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (BRASIL, 1942, p.132) e Art. 126, CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (BRASIL, 1973, p.398).

Dessarte, a lacuna na lei em relação às relações homoafetivas deverá ser colmatada por meio da legislação que disciplina os relacionamentos interpessoais com análogas características. Por este motivo, em virtude de ser a entidade familiar com maior aproximação estrutural, deverá ser utilizada analogicamente às relações entre pessoas do mesmo sexo, as regras que norteiam a união estável.

Neste sentido, a doutrinadora Dias (2010, p.153-4) esclarece que:A identidade sexual do par não serve de justificativa para excluir sua natureza familiar. Não há dúvida de que a analogia tem o mérito de reconhecer o caráter familiar das uniões homossexuais que satisfazem os pressupostos hoje valorizados pelo direito das famílias e consagrados na Constituição.

Por sua vez, existe jurisprudência que compactua com o assunto em comento: AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC)". (TJ, Estado do Rio Grande do Sul, AC 70009550070, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, DESA. MARIA BERENICE DIAS, 2004).
 

Para esta corrente, a união homoafetiva merece ser reconhecida como entidade familiar por ter o afeto e a solidariedade como fundamentos precípuos de sua constituição. Além disso, a necessidade de equiparação das relações homoafetivas à união estável, encontraria guarida nos próprios princípios constitucionais, dentre os quais se destaca o Princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, duas pessoas que se unem com o objetivo de constituir publicamente família e de abastecerem-se mutuamente de assistência moral, afetiva, patrimonial, com fidelidade, companheirismo e lealdade, são uma entidade familiar que independe da diferenciação de sexos.

Por derradeiro, os defensores desta tese asseguram que a omissão do legislador teve fim com a edição da Lei 11.340/2006 (Maria da Penha), que tem por escopo coibir e prevenir a violência familiar contra a mulher.Deste modo, quando o artigo 2º da referida dispõe que: "toda mulher, independente de classe, raça, etnia, orientação sexual goza dos direitos fundamentais inerentes a pessoa humana"(BRASIL, 2006), de modo expresso, ampliou o conceito de família, enlaçando as uniões homoafetivas.

Neste liame, a Lei Maria da Penha, ao incluir as uniões homoafetivas no contexto de entidade familiar, rechaçaria por completo a incidência da Súmula 380 do STF, haja vista não serem sociedades de fato, mas entidades familiares, devendo as lides oriundas destes enlaces serem processadas e julgadas nas varas de família e não nas cíveis.

Isso posto, para os adeptos desta corrente, é irrefutável o direito das prestações alimentícias nas relações homoafetivas, pois não haveria dúvidas quanto à sua natureza jurídica de entidade familiar, tendo como sustentáculo o princípio da solidariedade e o dever de assistência.

5 O RECONHECIMENTO INDIRETO DA UNIÃO HOMOAFETIVA E SEUS REFLEXOS

É sabido que o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar é tema que envolve grande divergência doutrinária e jurisprudencial. Todavia, contemporaneamente, renomados autores e Tribunais estão caminhando no sentido de alcançar as crescentes realidades sociais, inclusive no que tange as relações homoafetivas. Nesse sentido, é de bom alvitre trazer a lume algumas decisões que se mostraram indiscutivelmente importantes para a vida daqueles que se inserem nesses enlaces.

Prefacialmente cumpre-se elucidar que, no âmbito do direito previdenciário, os homossexuais alcançaram uma importante conquista, haja vista terem sido incluídos no rol dos dependentes, ao lado do cônjuge, do filho não emancipado menor de vinte e um anos e do dependente inválido. Essa inclusão é produto do julgamento de uma Ação Civil Pública ajuizada no Rio Grande do Sul (2000.71.00.00.009347-0), proposta para que fosse assegurado tal direito, logrando êxito no Supremo Tribunal Federal, através do Ministro Marco Aurélio, encontrando-se atualmente presente na Instrução normativo INSS/PRES nº 20 de 10 de outubro de 2007. Nesse sentido, o artigo 30 aduz que: :O companheiro ou companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do artigo 16 da Lei nº 8.213 de 1991, para óbito ou reclusão ocorrido a partir de 5 de abril 1991, ou seja, mesmo anterior à data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.00.009347-0.

Sobre o assunto, o seguinte julgado coaduna-se com o dito dispositivo:AÇÃO ORDINÁRIA - RECONHECIMENTO DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATO FIRMADO COM ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - UNIÃO HOMOAFETIVA COMPROVADA - TENTATIVA DE INCLUSÃO DO COMPANHEIRO COMO DEPENDENTE.

Comprovada a existência de união estável homoafetiva, bem como a dependência entre os companheiros e o caráter de entidade familiar externado na relação, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente o direito de receber benefícios previdenciários decorrentes de plano de previdência privada. Tolher o companheiro sobrevivente do recebimento do benefício previdenciário, ensejaria o enriquecimento sem causa da entidade de previdência privada, que permitia quando da celebração do contrato que o segurado possuísse companheiro e ainda garantia, que este seria beneficiário do plano quando algum sinistro ocorresse, portanto, o fato de tal companheiro ser do mesmo sexo do contratante (união homoafetiva) jamais enseja um desequilíbrio nos cálculos atuariais a impedir o pagamento pleiteado, prejuízos esses, os quais sequer foram comprovados nos autos. Negaram provimento ao recurso. (TJ do Estado de Minas Gerais, A.C. 1.0024.07.776452-0/001(1), Dês. Unias Silva, 10/10/2008) (MINAS GERAIS, 2008).

Ademais, no âmbito do direito de família, apesar da omissão legal no tange à autorização ou vedação da adoção por casais homoafetivos e das quantitativas manifestações doutrinárias contrárias à sua possibilidade, vislumbra-se em diversos precedentes dos Tribunais Pátrios, várias decisões pronunciadas em favor da permissão desse instituto para os companheiros.

Para Dias (2009, p.213):Nem o Estatuto da Criança e do Adolescente e nem o Código Civil trazem qualquer restrição quanto ao sexo, ao estado civil ou à orientação sexual do adotante. A faculdade de adotar é outorgada tanto ao homem como à mulher e a ambos, em conjunto ou isoladamente e independente do estado civil. Assim, desimporta a opção de vida de quem quer adotar.

Ao comparar o ordenamento jurídico pátrio com o de outros países, verifica-se que polêmica concernente ao reconhecimento da homossexualidade estende-se a todos os países do mundo. Contudo, a legislação de alguns países vem inserindo as relações entre pessoas do mesmo sexo no conceito de família.

Utilizando-se do direito comparado, pode-se verificar a Dinamarca que, em junho de 1989, foi o primeiro país a reconhecer a homossexualidade, permitindo aos casais homossexuais o registro da união civil e estendendo-lhes os mesmos direitos dos parceiros heterossexuais, inclusive a troca de nome; a Holanda, uma vez que, desde o ano de 1998, conferiu direito à saúde, educação e benefícios trabalhistas idênticos aos dos heterossexuais; e ainda, as cidades de Buenos Aires e Rio Negro, primeiras da América Latina a garantir direitos a duas pessoas independentes de orientação sexual.

Nesse contexto, subtende-se que, ante a concessão de inúmeros direitos aos homossexuais inerentes as entidades familiares estariam ocorrendo o reconhecimento indireto das relações entre pessoas do mesmo sexo como união homoafetiva.

O disposto no artigo 226, §3º da Constituição Federal, inobstante furtar-se de incluir esses relacionamentos como entidade familiar, não é considerado norma de exclusão e sim, de inclusão, devendo ser interpretado de forma extensiva. Deste modo, faz-se necessário a concessão de todos os benefícios e obrigações inerentes às entidades familiares positivadas.

Ressalte-se que o não reconhecimento dessas relações como união homoafetiva, afrontaria o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, norteador do sistema jurídico brasileiro, fulcrado nos artigos 1º, inciso III e 5º da Constituição Federal de 1988, que dispõem, "in verbis":Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:    

III-  a dignidade da pessoa humana.Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988, p.07).

Para o aludido princípio, o valor a pessoa humana assegura o poder de cada um exercer livremente a preferência sexual, segundo desejos de foro íntimo. Portanto, qualquer discriminação baseada nessa orientação configura cristalino desrespeito à dignidade do indivíduo, bem como violação a direitos da personalidade.

Nesse contexto, Dias (2009, p. 196) defende que a falta de dispositivo expresso sobre a possibilidade de alimentar nas relações homossexuais não é motivo para discriminação, devendo, portanto ser possível   nesses enlaces, quando se fizerem necessário.

Diante do exarado, mesmo não possuindo reconhecimento civil, verifica-se nas relações homossexuais uma obrigação moral entre os que se enquadram nesses relacionamentos, uma vez que se baseiam em princípios norteadores da família, tais quais: o da afetividade, solidariedade familiar, igualdade substancial e o da não discriminação.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se com este trabalho que é vultosa a controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de alimentar nas relações homossexuais.

Nesse contexto, verifica-se que posição majoritária da doutrina e jurisprudência pátria contemporânea revela maior receptividade em defender a não possibilidade dos alimentos nas relações homossexuais, haja vista não visualizarem estes enlaces como união homoafetiva e sim, sociedade de fato, alijando-se a natureza de entidade familiar.

Ressalte-se que o direito previdenciário obteve vanguarda ao decidir primeiramente a possibilidade de alimentos entre parceiros do mesmo sexo, entretanto a sociedade brasileira, em alguns aspectos ainda não está preparada para essa conquista.

Todavia, as obrigações entre pessoas que se relacionam através do afeto ganha cada vez mais adeptos no cotejo entre a responsabilidade civil e o direito de família, pois essa mentalidade deriva do fato que não se pode avaliar o caráter de um indivíduo, nem muito menos disciplinar os direitos e deveres baseando exclusivamente na orientação sexual.

Nesse contexto, os alimentos como obrigação moral entre pessoas que se relacionam vêm desde tempos remotos, bem como as relações homossexuais. A questão em pauta deriva da possibilidade de se interrelacionar tais institutos baseado no princípio máximo da dignidade da pessoa humana.

Por fim, o Direito existe para regulamentar fato sociais que venham a se tornar jurídicos, e nesse sentido a homoafetividade e as relações obrigacionais que dela derivam não podem ficar desamparadas.

 

Eveline de Castro Correia é Advogada. Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza, Professora de Direito de Família da Faculdade Estácio do Ceará - FIC e sócia do IBDFAM.

Giovanna Dodt Sales é acadêmica do Curso de Direito da Faculdade Integrada do Ceará.

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