O direito hereditário é definido como um complexo de princípios, pelos quais é realizada a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir, registrando a história dos povos, os mais acalentados debates entre juristas e filósofos, que buscavam o sentido dessa transmissão por causa da morte. Surgiram ideias depreciativas do direito sucessório, como foram as propagandas socialistas que pretendiam abolir a sucessão por causa da morte, como surgiram movimentos propondo a extinção da sucessão da lei, e a eliminação de herdeiros colaterais. O direito hereditário se impõe como um complemento natural da geração entre os homens; decorrendo de uma cadeia ininterrupta que une as gerações, pois a continuidade dos descendentes avança e prospera pelo instinto de conservação e melhoramento da sua família, a cujos sucessores busca assegurar alguma estabilidade. Parentesco e sucessão estão intimamente unidos, e com a morte os filhos, de regra, se consolidam na propriedade da herança de seus ascendentes e projetam a memória de seus antepassados, de quem absorvem os bens e a posição social.

Tem a sucessão, portanto, um sentido transcendente, eis que responde ao triunfo do amor familiar e fortifica a família constituída por aquele que morreu. O próprio Estado tem interesse na sucessão, pois na medida em que protege a família, assegura a sua própria economia, pois só existe um Estado forte se existem a família e o direito à herança, pois sem herança estaria comprometida a capacidade de produção das pessoas e seu interesse em produzir e poupar, pois de nada adiantaria um ingente esforço e uma vida dedicada ao trabalho, se sua família não seria a final destinatária de suas riquezas materiais.

O direito sucessório regula a sucessão legítima, cujos herdeiros são designados pela lei e a sucessão testamentária, quando decorre da vontade do homem, manifestada em testamento válido. A sucessão da lei garante o direito à herança para certos herdeiros, uns na falta dos outros, preferindo como herdeiros necessários, ou legítimos, os descendentes, ascendentes ou o cônjuge, e qualquer um destas três classes de herdeiros tem direito à legítima, que respeita à metade dos bens daquele que morre. Isso porque, no Direito brasileiro há limitação à livre disponibilidade testamentária e na hipótese de existência de algum herdeiro necessário, a sucessão testamentária é subsidiária, só tem incidência com relação à chamada porção disponível, que são os outros 50% dos bens deixados pelo falecido, já abstraída a meação dos bens do cônjuge sobrevivente.

Tudo isso significa aduzir que, existindo herdeiros necessários, a herança deve ser considerada como dividida em duas partes, uma porção pertence de direito aos herdeiros necessários e a outra pode ser livremente disposta pelo testador e, se ausentes estes herdeiros denominados de necessários, o testador dispõe da totalidade de seus bens para deles dispor através de testamento.

Carlos Maximiliano justifica as raízes da sucessão legítima como sendo uma preocupação social com a unidade e com a solidariedade familiar, assegurando a lei uma quota hereditária aos parentes de grau mais próximo dos vínculos de sangue e de família. Portanto, subsistem duas espécies de sucessão, uma da lei e outra que decorre do testamento, cuja sucessão é fundada exclusivamente na vontade do testador, consoante solene disposição que faz através de um testamento, público, cerrado ou particular e, em cujo instrumento, como ato de última vontade, o disponente dá destino a seus bens, sem ficar impedido de utilizar a cédula testamentária para consignar decisões de caráter extrapatrimonial.

O testamento é um ato pessoal, unilateral, espontâneo e revogável, sendo disposição de derradeira vontade com que a pessoa determina o destino de seu patrimônio ou de parte dele para depois de sua morte, devendo o testamento atender as exigências formais para não ser posteriormente invalidado, sem chance alguma de ser repetido, porque só tem validade e pertinência depois do óbito do testador. O testamento abrange manifestações de cunho pessoal e familiar, cuidando o testador de reger o exato conteúdo de suas preocupações pessoais e econômicas, tratando de dispor no plano patrimonial e pessoal o endereçamento futuro de seus bens, para depois de seu falecimento, cercando-se com a partilha dirigida e se achar necessário, consignando aquilo que gostaria de ter dito em vida ou que mesmo tendo dito em vida, ainda assim gostaria de perpetuar na memória de seus herdeiros e legatários, cientes de que valores morais e a unidade familiar são heranças que transcendem a passagem do homem e o registro histórico de sua construção pessoal.

Rolf Madaleno é Advogado; Mestre em Direito pela PUCRS; Professor de Direito de Família na Graduação e Pós-Graduação na PUCRS; Diretor Nacional do IBDFAM.