A guarda da prole é tida como prêmio para aquele que não deu culpa à separação. O discurso do melhor interesse do menor amalgama-se com o discurso dos próprios genitores litigantes, discurso este impregnado pela mágoa e pelo afã de vingança, como se a guarda correspondesse a uma liquidação dos créditos e débitos pendentes do relacionamento rompido.



Como salienta Danièle Ganancia (1), "estes conflitos ao redor da criança são, na maior parte do tempo, conflitos de casal não resolvidos: a criança torna-se este instrumento privilegiado permitindo aos pais, que não realizaram o luto de sua relação, de permanecerem juntos no conflito. Eles utilizam a criança como remédio para suas feridas narcísicas, e às vezes, como um verdadeiro projétil na guerra a que eles se entregaram. Recompor-se, punir o outro, conduzem a comportamentos de "apropriação" da criança".



Luta-se, assim, pela propriedade da criança, como se esta fosse um objeto e não um sujeito de direitos, dentre os quais, o direito ao convívio com seus dois pais, que é indispensável para a formação de sua identidade.



É na experiência familiar que adquirimos as bases, que extraímos tudo o que nos servirá de modelo para todas as relações intersubjetivas que vivenciaremos.



O direito à convivência familiar é, pois, um direito natural. Nas sábias palavras do E. Dr. Rodrigo da Cunha Pereira (2), trata-se de "um direito fundamental: é o direito fundante do ser humano como sujeito".



Tal direito é garantido pela Constituição Federal, em seu artigo 227, que consigna como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, dentre outros, o direito à convivência familiar e comunitária.



Consigne-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 4º, repetiu o dispositivo constitucional retro mencionado e mais, em seu artigo 3º, consagrou o menor como sujeito de direitos, não só os fundamentais inerentes à pessoa humana, como aqueles especiais, inseridos na proteção integral de que dispõe a referida lei, oriundos da situação peculiar do menor e de sua dependência estrutural.



Assim, a criança tem o direito de conviver com a sua família, mesmo que esta tenha sido modificada estruturalmente em razão da separação de seus pais.



Isso porque, como esclarece Eliana Riverti Nazareth (3), "a família, diversamente de outras sociedades, não se desfaz. Uma vez constituída, permanece. A estrutura pode mudar, quando há uma separação ou morte, por exemplo, mas a organização — família — prossegue. Não obstante suas modificações estruturais, essas organizações continuam existindo no mundo interno dos indivíduos e edificando seu mundo de relações. (...)



Essa "família" interna responde pela construção e manutenção do espaço interno, mental, de relações emocionais, E esse espaço, por sua vez, constrói e abriga o sentimento de pertença, que é composto pelos sentimentos que cada um experimenta em relação ao conjunto e que funda o que, posteriormente, será reconhecido como cidadania".



No entanto, o modelo de guarda previsto atualmente pelo Direito brasileiro é o da guarda única, no qual um dos genitores exerce a guarda dos filhos, cabendo ao genitor não-guardião apenas e tão somente o direito de visitas e o de supervisionar a criação da prole.



Nos casos de separação consensual, consoante o disposto no artigo 9º da Lei 6.515/77, a guarda dos filhos é estipulada mediante acordo entre as partes. Entretanto, nos casos de separação litigiosa por culpa de um dos cônjuges, a guarda será atribuída ao cônjuge inocente, nos termos do artigo 10 da Lei retro mencionada.



Verifica-se, ainda, a propensão quase inexorável, com a exclusão de raríssimas exceções, a conferir-se a guarda dos filhos à mãe, uma vez que, conforme preceitua o art. 10. § 1º, da Lei 6.515/77, na hipótese de separação litigiosa por culpa de ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.



Consigne-se que tal presunção, em favor da mulher, nem sempre assim o foi. Segundo John M. Haynes (4), "até o início do século passado, quando um casal se separava, era comum que os filhos ficassem com o pai. Isso provavelmente acontecia porque, em épocas anteriores, os filhos eram vistos como bens ou unidades econômicas. Com a introdução da educação universal, os filhos deixaram de ser bens econômicos e tornaram-se obrigações econômicas. Junto com esta mudança, as cortes introduziram o conceito da "doutrina dos anos tenros" e começaram quase automaticamente a outorgar a custódia dos filhos para a mãe.



No entanto, as realidades de nossa geração apresentam-se outras. A economia mudou, com a maior participação feminina no mercado de trabalho; os papéis mudaram para acompanhar a perspectiva da família de dois assalariados. Tais mudanças culminaram em uma maior vontade de manter seu papel de pai ativo depois da separação e em uma maior vontade da mãe de continuar dividindo o papel de parentalidade, como era no casamento".



A Constituição Federal, procedendo à assunção de tais mudanças sociais, consagrou o princípio da igualdade entre homens e mulheres no exercício dos direitos e deveres decorrentes da sociedade conjugal.



Entrementes, para que tal princípio possa ser efetivamente concretizado, faz-se necessária a instituição de uma nova forma de relacionamento entre pais e filhos, em que o papel do pai não seja mais relegado a um plano secundário.



Ademais, o próprio Código Civil, em seu artigo 384, II, já previa direito-dever de ambos os pais a ter os filhos menores em sua companhia e guarda, direito este que não se extingue com a separação ou com o divórcio.



Dessa forma, não só a criança tem o direito à convivência com ambos os pais, como esses também têm o direito de exercer a parentalidade de maneira efetiva.



Nesse sentido, vale trazer à colação o entendimento de Giselle Groeninga (5): "A tarefa principal da tarefa parental é a de definir os lugares respectivos, de pai e mãe na função genealógica. É a função parental que qualifica o humano. A compreensão trazida pela Psicanálise de que é a interdição do incesto o princípio universal que garante o acesso ao social, à exogamia, em um registro simbólico, dá a dimensão de que é a parentalidade que liga o indivíduo ao social. Em outras palavras, as leis primeiras que fazem a passagem da natureza para a cultura e que diferenciam o humano são dadas no seio da família.



As funções de mãe e pai são essencialmente funções simbólicas, além de serem o que são. Os pais estão em representação e em delegação de uma função mais geral, que ultrapassa tanto a mãe quanto o pai — é a função que consiste em fundar o sujeito humano para que este possa viver".



Em que pese tais relevantes considerações, como já anteriormente consignado, o único modelo de guarda previsto por nossa legislação é o da guarda única, que traz conseqüências extremamente nocivas para o relacionamento entre pais e filhos.



A criança, que fica sob a guarda de somente um dos genitores — na grande maioria, da mãe — perde o referencial da presença de ambos os pais em sua vida. O filho perde o pai que acaba por tornar-se somente uma visita ou um mero provedor de pensão alimentícia.



Os efeitos são devastadores: sentimentos de perda e abandono que abalam a psique da criança e o progressivo afrouxamento dos laços que unem o filho ao genitor não guardião, até o seu completo desatamento. Na lição de Evandro Luis Silva (6), "a visitação é comumente transformada em arena crítica para a redefinição de vínculos de poder e de intimidade entre ex-cônjuges, bem como para a redefinição dos papéis parentais. Além disso, os pais alegam que uma das causas freqüentes de baixa visitação é ligada a experiências penosas e estressantes que decorrem das dificuldades de contato com os filhos e ex-cônjuges... Estas dificuldades aumentam na medida que o tempo passa, e só a visitação, em detrimento do convívio mais freqüente faz com que eles percam a intimidade e vão se desapegando".



Miguel Reale (7), em artigo publicado pelo Jornal da Tarde, aponta as "graves conseqüências de serem os filhos criados tão-somente pela mãe, como comumente ocorre após a separação, com conceitos morais deformados pela ausência da figura paterna, sendo a educação da criança transferida, quando o é, para as escolas, passando, não raro, a televisão (e que televisão!) a constituir a única companhia de que ela dispõe em caráter permanente".



Em pesquisa estatística realizada pelo Departamento de Serviços Humanos e Sociais dos Estados Unidos, constatou-se que meninas sem um pai nas suas vidas têm 2,5 vezes mais propensão a engravidarem na adolescência e 53% mais chances de cometerem suicídio; meninos sem um pai nas suas vidas têm 63% mais chances de fugirem de casa e 37% mais chances de utilizarem drogas; meninos e meninas sem pai têm duas vezes mais chances de necessitarem de cuidados profissionais para problemas emocionais ou de comportamento (8).



A solução para que se efetive a adequada convivência dos filhos com ambos os genitores após a separação, evitando, assim, as conseqüências aterrorizadoras acima retratadas, encontra-se na adoção do modelo de guarda compartilhada.



Primeiramente, mister trazer à colação o conceito de guarda compartilhada. Segundo a definição de Sofia Miranda Rabelo, grande estudiosa do tema (9), "consiste a guarda compartilhada ou conjunta em um dos meios de exercício da autoridade parental, para os pais que desejam continuar a relação entre pais e filhos quando fragmentada a família. É um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esta responsabilidade, a fim de atenuar os efeitos da separação e evitar a dissipação da relação afetiva entre pais e filhos".



Nesse tipo de guarda, há o compartilhamento da guarda jurídica, que se refere a tomar decisões importantes que afetem à vida do filho em conjunto, tais como saúde, educação, garantias econômicas, com a divisão do exercício dos direitos e deveres oriundos do poder familiar. A guarda física, que corresponde aos arranjos para visita e acesso, é estabelecida pelos genitores, sempre objetivando o alcance do melhor interesse e do bem-estar de seus filhos.



Assim, é fixada a residência principal da criança, que pode ser a residência do pai ou a da mãe e estes, através da guarda jurídica compartilhada, estipulam o regime de acesso, que deve ser amplo, de modo a possibilitar a adequada convivência do filho com o genitor que não detém a sua guarda material e a sua participação, de maneira efetiva, na vida de seu filho.



A guarda compartilhada distingue-se da denominada guarda alternada, que é aquela na qual cada um dos genitores, em esquema de revezamento, detém a guarda do filho, de maneira exclusiva, durante um determinado espaço de tempo (que pode variar de uma semana, um mês, um ano...). Nesse período, em que o genitor detém de maneira exclusiva a guarda física do filho, detém, também, com exclusividade, a sua guarda jurídica. Este tipo de guarda mostra-se danoso, já que a criança fica passando de mão em mão, o que implica em uma ausência de referencial de lar, prejudicial à consolidação de seus valores. Ademais, há sempre um rompimento do vínculo a cada troca ou alternância de residência, o que acarreta a instabilidade emocional e psíquica do menor.



Diferencia-se, também, de outro tipo de guarda, que é a nidação ou aninhamento. Nesse modelo de guarda, os filhos permanecem vivendo em uma residência e cada um dos genitores, em períodos de tempo alternados, mudam-se para a casa dos filhos. Trata-se de um tipo de guarda surreal, de probabilidade mínima de ser efetivamente aplicada, dispensando de maiores comentários.



As desvantagens da guarda única, também denominada como guarda dividida, já foram anteriormente explicitadas.



Desse modo, a guarda compartilhada é a que se apresenta mais apta a reorganizar as relações parentais no interior da família desunida, atenuando os traumas nas relações afetivas entre pais e filhos, garantindo a esses últimos a presença de ambos os genitores em sua formação e, aos pais, a solidariedade no exercício do poder familiar.



Como também ensina Sofia Miranda Rabelo, "a noção de guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma sociedade de tendência igualitária".



A guarda compartilhada teve a sua origem na Inglaterra, na década de 1960 e, atualmente, já se encontra difundida e incorporada ao ordenamento jurídico de diversos países.



No Brasil, há um Projeto de Lei, apresentado pelo Deputado Feu Rosa (Projeto de Lei 6.315/02 — abaixo transcrito), que pretende instituir a possibilidade de guarda compartilhada nos casos de separação judicial e divórcio, quando estes forem consensuais.



Projeto de Lei 6.315/02

por Deputado Feu Rosa



Altera dispositivo do novo Código Civil



Art. 1º Esta lei tem por objetivo instituir a guarda compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separação judicial ou divórcio



Art. 2º O art. 1.583 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:



Art. 1.583..............................

Parágrafo único. Nesses casos poderá ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais.



Art. 3º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.



JUSTIFICAÇÃO



A Proposição que ora apresento tem por objetivo alterar o novo Código Civil que não dispôs sobre a guarda compartilhada dos filhos pelos pais, em caso de separação judicial ou divórcio.

Minha proposta é que, obviamente, só haja possibilidade de tal tipo de guarda se a separação ou divórcio forem consensuais, caso contrário, as crianças estarão mais vulneráveis em meio a discussões sobre onde e com quem devem ir a algum lugar.

A guarda compartilhada gera um tipo de situação que, se bem administrada pelos pais gera lucro aos filhos, caso contrário, poderá resultar em verdadeiro caos, com prejuízos emocionais terríveis para que não tem ainda formada a personalidade.

Sou de opinião que o Código poderia ter aberto mais essa possibilidade aos casais que se separam, razão pela qual conto com o apoio dos Ilustres Pares para a conversão deste Projeto em lei.



Sala das Sessões, em 18 de março de 2002.

(grifos nossos)





Como se vê, o Projeto prevê a possibilidade de guarda compartilhada apenas para os casos de separação ou divórcio consensuais.



A jurisprudência pátria, com a exceção de raríssimos julgados, desabona a utilização do modelo da guarda compartilhada. O argumento principal é o de que a adoção da guarda compartilhada só é recomendada quando os pais convivem em perfeita harmonia, pois exige que os genitores mantenham constante contato. E, na esmagadora maioria dos casos, o estado de beligerância entre os cônjuges não permite a imposição judicial de que seja adotada a guarda compartilhada.



Com efeito, a guarda compartilhada não é aconselhável para todos os casos. Como muito bem consignou Haim Grunspun (10), "famílias que não conseguem repartir interesse e responsabilidade com os filhos, não se beneficiam com a guarda e com nenhuma outra, só vivem em conflito".



No entanto, é justo que os filhos tenham anulado o seu direito natural à convivência familiar e sofram as lesivas conseqüências de tal privação em razão da má convivência de seus genitores, que não conseguem enxergar, de maneira real, o melhor interesse de seus filhos, nem tampouco a necessidade da preservação de seus papéis de pais?



Nesse diapasão, o instituto da mediação mostra-se como instrumento de fundamental importância, visto que possibilita o restabelecimento da comunicação interrompida entre os membros da família, bem como que estes últimos conscientizem-se de seus direitos e deveres.



Como define Águida Arruda Barbosa (11), a mediação "é uma prática social, fundamentada teórica e tecnicamente, por meio da qual uma terceira pessoa neutra, especialmente formada, colabora com os mediandos de modo que elaborem as situações de mudança, de conflito, a fim de que restabeleçam a comunicação, podendo chegar a um acordo que os beneficie, assumindo a responsabilidade pelas suas vidas".



A mediação, visa, assim, a pacificação do conflito familiar através de um acordo obtido pelas próprias partes, com o auxílio do mediador, ao contrário da solução dada pelo Poder Judiciário, que, por ser imposta e fruto tão somente da análise do que consta nos autos, sem levar em conta a subjetividade das relações e as reais necessidades dos membros da família, é constantemente vilipendiada, originando novos conflitos. O processo mediador prioriza, dessa forma, a comunicação entre as partes para a obtenção do acordo.



Segundo Danièle Ganancia, "a mediação familiar é, antes de tudo, o lugar da palavra em que as partes podem verbalizar o conflito, e de expressão de emoções, o que permite uma descarga das energias negativas, um tipo de purgação do conflito". A mediação caracteriza-se por ouvir o outro. "É um trabalho sobre o reconhecimento e a reabilitação do outro, um lugar de alteridade e de respeito mútuo reencontrado. É por isso que, mesmo quando os pais não chegam a um acordo, todos testemunham que algo se modificou: uma comunicação se deu; de todas as formas, eles não poderão ser mais tão inimigos".



À medida que a mediação não busca encontrar um culpado pela separação, mas sim a responsabilização das partes, permite que os pais, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, conservem as suas relações de co-parentalidade. Torna possível a obtenção de um acordo, no qual esteja inserido um plano familiar onde os filhos são os centralizadores, de modo que suas necessidades sejam atendidas.



Restabelecendo a comunicação entre os cônjuges e educando-os para que os mesmos tenham consciência da necessidade da preservação de seus papéis de pais, a mediação possibilita que seja adotado o modelo da guarda compartilhada.



Assim, urge a aplicação da técnica da mediação na solução dos conflitos familiares, para que o melhor interesse da criança seja atendido, para que os reais interesses de seus pais sejam atendidos, para que seja possível escolher aos filhos do divórcio o modelo de guarda mais apropriado, qual seja, o da guarda compartilhada, efetivando, dessa forma, duas garantias constitucionais: aos filhos, a convivência familiar de maneira saudável e, aos pais, a igualdade no exercício de direitos e deveres.

Bibliografia:



(1) GANANCIA, Danièle. Justiça e Mediação Familiar: uma parceria a serviço da co-parentalidade. Gazette du Palais, nº 188, 189, julho de 1999. França.

(2) PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste? Artigo publicado no site da APASE — Associação de Pais e Mães Separados — www.apase.com.br

(3) NAZARETH, Eliana Riberti. Psicanálise e mediação — Meios efetivos de ação, in Mediação e Direito de Família — Uma parceria necessária. Revista do Advogado,nº 62, março de 2001. São Paulo.

(4) HAYNES, John M. e MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996.

(5) GROENINGA, Giselle. Do interesse à criança ao melhor interesse da criança — Contribuições da mediação interdisciplinar in Mediação e Direito de Família — Uma parceria necessária. Revista do Advogado,nº 62, março de 2001. São Paulo.

(6) SILVA, Evandro Luis. As questões jurídicas e as necessidades sociais. Artigo publicado no site www.pailegal.net.

(7) REALE, Miguel. Fratura social apavorante. Artigo publicado na Seção Espaço Aberto, do Jornal da Tarde, edição de 2 de fevereiro de 2002.

(8) Pesquisa publicada no site www.pailegal.net.

(9) RABELO, Sofia Miranda. A guarda compartilhada. Artigo publicado no site da Associação Brasileira Pais Para Sempre — www.paisparasemprebrasil.org.

(10) GRUNSPUM, Haim. Mediação Familiar — O mediador e a separação de casais com filhos. São Paulo: LTR, 2000.

(11) BARBOSA, Águida. Mediação: "A clínica do direito", in Mediação e Direito de Família — Uma parceria necessária. Revista do Advogado,nº 62, março de 2001. São Paulo.



Outras referências bibliográficas:

- DIAS, Rodrigo. E os filhos após a separação. Artigo publicado no site da Associação Brasileira Pais Para Sempre — www.paisparasemprebrasil.org.

- GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

- SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.