Refiro-me ao novel texto do inciso II, do artigo 1.641, do Código Civil, modificado pela Lei nº 12.344, de 9 de dezembro de 2010, que ampliou de 60 para 70 anos de idade a capacidade de livre escolha do regime de bens no casamento. Esta é a nova regra, que aumenta para 70 anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - ................................................

II - da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

Iii - .............................................

Não era bem isso que se esperava, mera correção numérica, atualização do limite etário imposto pelo legislador de 2002 à proteção patrimonial das pessoas maiores de 60 anos, portanto, idosas nos termos da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), mas a ab-rogação da regra limitadora porque essas pessoas gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, com forte assento no princípio da igualdade.

O regime obrigatório da separação de bens, como imposto pelos incisos I a III, do artigo 1.641 do Código Civil, pode-se justificar como sanção a quem se casa com inobservância das causas suspensivas (?) do casamento ou para proteger os que para se casarem dependem de suprimento judicial, não porém aos que tenham alcançado a  madureza. Impõe-se uma capitis diminutio em desprestígio à capacidade de decidir por si mesmos sobre suas vidas e patrimônio.

Toda pessoa humana, do nascimento à sua morte, tem capacidade para ser titular de direitos e obrigações. Mas nem todas podem exercer, pessoalmente, esses direitos. É que a lei, em razão da pouca idade e experiência de vida ou do desenvolvimento mental das pessoas, procura protegê-las, reconhecendo-lhes uma incapacidade ao exercício de seus direitos. No entanto, não se incluem nesse rol os maiores de 60 ou 70 anos de idade, enquanto não julgados interditos. Mesmo assim, por prudência legislativa em favor das pessoas dos nubentes e de suas famílias, foi consignada a limitação em razão de suas idades.

Considerar ou presumir a lei o maior de 60 ou 70 anos de idade pessoa absolutamente incapaz à escolha de um regime comunitário de bens para o seu casamento, enquanto que pessoas outras com mais idade podem livremente alienar (vender, trocar, doar) seus bens sem restrições, constitui, além de hipótese atentatória ao princípio da dignidade pessoa humana, flagrante inconstitucionalidade que a novel lei não corrigiu. A emenda não piorou o soneto, mas também não liberou o ônus da restrição à liberdade de convenção.