O direito do menor ser ouvido está expressamente previsto no artigo 16, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, além da previsão nos artigos 28, § 1º, e 161, § 2º, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que a seguir se transcrevem:

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

(...)

II - opinião e expressão;

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.

Art. 161. Não sendo contestado o pedido, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo.

(...)

§ 2º Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente.

Na ruptura consensual do relacionamento dos genitores, o juiz acolhe, na maior parte das vezes, o colocado pelos pais no acordo, sob a presunção de que eles visem o melhor interesse do menor, salvo no caso em que o juiz verifique que seja patente o caso de ser o menor colocado em família substituta, conforme previsão do artigo 1584, parágrafo único, do Código Civil.

Contudo, a doutrina moderna entende que o menor deve ser ouvido nos procedimentos que envolvem a modificação de guarda de menor, em respeito ao artigo 12, da Convenção dos Direitos da Criança da ONU, que se transcreve a seguir:

1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional.

Importante é a lição de José Antônio Daltoé Cezar, Juiz da Infância e da Juventude no Rio Grande do Sul, que explica que:

Dispõe, dessa forma, o ordenamento jurídico que é direito da criança ser ouvida nos processos que lhe dizem respeito - e, quando se fala em processo, quem deve ouvi-la são os agentes que influem e participam da decisão que será tomada no caso em concreto, como o juiz, o Ministério Público e o advogado -, e não mera faculdade da autoridade judiciária.

Apesar de haver ainda uma, ao menos, aparente resistência por parte dos magistrados sobre a oitiva dos menores em juízo, principalmente nos procedimentos de alteração de guarda, verifica-se que este é um dos melhores caminhos a serem tomados pelos magistrados, tendo em vista que a oitiva dos filhos ajuda a tornar a decisão mais eficaz, e muito mais próxima do real interesse do menor.

É claro que o menor não possui total discernimento, e nem sequer maturidade para ser ouvido da mesma forma que um adulto, mas existem formas de fazê-lo ser ouvido, sem que a experiência traga grande trauma para ele, agindo o magistrado com toda a cautela possível, cabendo a este adequar-se ao menor, e não este adequar-se àquele.

Além do mais, sempre deverá ser considerada - sem qualquer parâmetro pré estabelecido de idade, pois, atualmente, a criança e o adolescente possuem maior capacidade de percepção da realidade em que vive - a maturidade do menor a ser ouvido, de modo a nortear o magistrado no momento de interpretar e analisar as respostas dadas por este.

Há muito os doutrinadores especializados na área defendem a oitiva do menor nos procedimentos que envolvem a análise do melhor interesse deste. Assim se pronunciou Edgar de Moura Bittencourt:

Um julgado, notando os elementos sumamente frios em relação a felicidade da criança, encareceu a necessidade de uma observação direta e pessoal, por parte dos juízes, referentemente à vivência do drama, ouvindo-a. E assim, a turma julgadora interrompeu o julgamento e três desembargadores foram ouvir os menores, informalmente. Posteriormente, outra providência desse teor foi tomada por um juiz de primeira instância, com franco apoio do tribunal superior.

Para melhor ilustrar o colocado pelo mestre Edgar de Moura Bittencourt, transcreve-se, a seguir, o acórdão do qual foi ele relator, e em que discutiu a possibilidade de ser ouvido o menor, sugerindo que fosse feita esta diligência:

Antes da decisão da causa, reconhece a maioria da turma julgadora, por proposta do relator deste, que os seis volumes dos autos aglomeram elementos chocantes, ora realçando a vantagem de uma, ora em favor de outra orientação. Sumamente frios em relação à felicidade das crianças, transmudam-se os dados probatórios em graus de incandescências na pesquisa lógica dos aspectos morais da destinação da guarda dos filhos. Mesmo os exames periciais não se apresentam seguros para o convencimento, pois qualquer alternativa encontra a um tempo apoio e repulsa nos motivos e fundamentações de um ou de outro laudo.

É mister, portanto, o expediente de uma observação direta e pessoal, por parte dos juízes, referentemente à vivência do drama, ouvindo as crianças e, eventualmente, aqueles que se propõem a guardá-las. Não para adicionar às peças dos autos mais subsídios formais, que se colecionaram neste processo com exuberância desconcertante, - mas simplesmente para tentarem os julgadores, partilhando embora fugazmente da ambiência real das crianças, discernir, com pontos de referência mais positivos, o que melhor convém aos menores.

Não é, por conseguinte, esta diligência uma peça a mais nos autos, que de peças formais estão repletos. É a oportunidade de alguns instantes de intercomunicação do coração das crianças com a sensibilidade e a inteligência dos julgadores. E, para que não venham pais e avós tirar lição de frases ou manifestações dos menores, pondo em risco o carinho e afeição que lhes dedicam, - nenhum auto ou termo será lavrado.

Ainda, para completar o brilhante voto proferido no acórdão acima transcrito, completa o mestre Edgar de Moura Bittencourt um comentário pessoal:

Esse julgado foi alvo de algumas críticas. Algumas, apoiando-o; outras, no diapasão do voto vencido e mediante o argumento (!) de que semelhante diligência só poderia ter lugar com relação às crianças ricas...

A abertura de um precedente e as dificuldades não podem constituir obstáculo a medida alguma, se conveniente à boa instrução da causa, quando evidentemente for possível sua realização. A outra objeção é totalmente descabida: com os pobres e ricos, a providência poderá ser tomada, acrescendo simplesmente que os ricos são os que entravam com distorções dos elementos, a relativa simplicidade dos fatores de convencimento. No processo em questão, por exemplo, volumes de autos se formaram, com laudos e depoimentos contraditórios. Mas, certamente, se a diligência for necessária, será efetuada com relação aos desafortunados.

A audiência de menor, em primeira instância, é providência comum. Mas ainda aqui convém observar o modo como processá-la, para não se afastar o juiz da linha de comunhão com o problema. A investigação funcional e fria é o que haverá de mais impróprio nesse assunto.

Em sentido contrário, entende Yussef Said Cahali:

No plano do direito civil, se não há inconvenientes maior na tomada de depoimento de testemunha menor em matéria patrimonial, já no âmbito do direito de família, cuidando-se da separação-sanção de genitores desavindos, mostra-se pelo menos desaconselhável à estabilidade emocional dos filhos menores, compeli-los à prestação de depoimento em desfavor de qualquer dos ascendentes; tanto mais que não são obrigados a depor de fatos que lhes acarretem grave dano ou aos seus genitores (art. 406, I, do CPC).

Nesta linha, preciso acórdão do TJSC: A ré interpôs agravo de instrumento visando tornar sem efeito a decisão do juiz, nos autos da separação judicial que lhe move o marido, determinando o comparecimento da filha do casal, com seis anos de idade, para ser ouvida em audiência. A inconveniência e o impedimento da inquirição de menor de 16 anos de idade, estabelecidos tanto no CC como no CPC, foram precisamente salientados no parecer de fls.: 'O litígio travado, contudo, não parece esteja a depender desta prova para a ideal solução, e isto porque, pelos instrumentos trasladados, se percebe a circunstancial quebra material da fidelidade conjugal, e isto é bem provável, e até mesmo pela tenra idade da testemunha, tenha passado despercebido, além do desconhecimento de certas coisas, poderão resultar em nada, ou, o que pode ser pior, num acontecimento a marcar por muitos e muitos anos o seu caráter e até, quem sabe, por toda a vida. A restrição surge suficientemente catalogada nos CC e CPC, balizando em 16 anos, dez a mais, o impedimento, como consta do art. 142, III, do primeiro, e art. 405, § 1°, III, do segundo. Acresce ainda que, por se tratar de menor absolutamente incapaz, os seus interesses despontam protegidos suficientemente em legislação própria específica, o Código de Menores, instituído pela Lei 6.697/79, onde, no art. 5°, está preceituado: 'A proteção aos interesses do menor sobreleverá qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado'; o que deve, parece também, prevalecer, já que se trata também de interesse da menor, agora de ordem moral. Por último, em se tratando de ação de separação judicial, esta, se decretada, e a criança, em depondo no processo, corre o risco de se pronunciar desfavoravelmente a uma das partes, e se isso ocorrer, difícil será o cumprimento do estatuído no inciso VII do art. 384 do CC, especial no que concerne ao respeito devido.

Resta claro que a opinião explanada por Yussef Cahali, atualmente, data máxima vênia, mostra-se completamente ultrapassada, sendo as relações familiares, principalmente as que envolvem disputa judicial sobre a custódia do menor, regidas pelo princípio da proteção dos interesses do menor.

Devemos nos atentar aos casos constantes na jurisprudência, os quais demonstram que, quando ouvido o menor nos procedimentos de modificação de guarda, o seu desejo de ficar com um dos genitores é exteriorizado, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL - DIREITO DE FAMÍLIA - MODIFICAÇÃO DE GUARDA - GENITOR QUE REQUER A POSSE DO MENOR ORIGINALMENTE ENTREGUE À MÃE - ANUÊNCIA EXPRESSA DO ADOLESCENTE NO SENTIDO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - AUSÊNCIA DE CUNHO SANCIONATÓRIO DA MEDIDA - PRINCÍPIO DO INTERESSE SUPERIOR DO MENOR. 1. Os desejos e sentimentos da criança e do adolescente devem ser sempre considerados para fins de decisão acerca de sua situação, com vistas a minimizar ao máximo os efeitos negativos de qualquer alteração que se verifique em sua realidade. 2. Não tratando, o caso em tela, de destituição de pátrio poder, mas apenas da modificação da guarda de um dos filhos do casal litigante que, chamado a se manifestar sobre o pleito, voluntariamente optou pela transferência de sua posse e guarda para seu pai, torna-se de só menos importância a discussão acerca da existência ou não de motivos que justifiquem a alteração requerida, e essencial o respeito à posição do menor, que não pode ser simplesmente desconsiderada, sob pena de não se estar observando, na espécie, o princípio do melhor interesse da criança. 3. Não sendo a guarda algo definitivo, nem sendo irreversível a sua modificação, mister se faz o acolhimento do pleito contido na exordial, com relação ao adolescente em questão. 4. Deu-se provimento ao apelo.

GUARDA - Criança - Ação de modificação - Admissibilidade - Pai que acusa genitora de não cumprir adequadamente obrigações com o filho - Mãe que ocupa seu tempo com lazeres pessoais, estudos, trabalho e academia, deixando ao genitor os cuidados com o infante - Menor, ademais, que sem ser questionado, manifesta espontâneo interesse de morar com o pai.

PROCESSO CIVIL - DIREITO DE FAMÍLIA - MODIFICAÇÃO DE GUARDA - GENITOR QUE REQUER A POSSE DO MENOR ORIGINALMENTE ENTREGUE À MÃE - ANUÊNCIA EXPRESSA DO ADOLESCENTE NO SENTIDO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - AUSÊNCIA DE CUNHO SANCIONATÓRIO DA MEDIDA - PRINCÍPIO DO INTERESSE SUPERIOR DO MENOR. 1. Os desejos e sentimentos da criança e do adolescente devem ser sempre considerados para fins de decisão acerca de sua situação, com vistas a minimizar ao máximo os efeitos negativos de qualquer alteração que se verifique em sua realidade. 2. Não tratando, o caso em tela, de destituição de pátrio poder, mas apenas da modificação da guarda de um dos filhos do casal litigante que, chamado a se manifestar sobre o pleito, voluntariamente optou pela transferência de sua posse e guarda para seu pai, torna-se de só menos importância a discussão acerca da existência ou não de motivos que justifiquem a alteração requerida, e essencial o respeito à posição do menor, que não pode ser simplesmente desconsiderada, sob pena de não se estar observando, na espécie, o princípio do melhor interesse da criança. 3. Não sendo a guarda algo definitivo, nem sendo irreversível a sua modificação, mister se faz o acolhimento do pleito contido na exordial, com relação ao adolescente em questão. 4. Deu-se provimento ao apelo.

MENOR - Guarda - Custódia deferida à mãe por acordo em separação consensual - Ação de modificação de cláusula ajuizada pelo ex-marido alegando abandono - Improcedência - Mulher que trabalha fora do lar para o sustento da família - necessidade agravada por se recusar o autor ao pagamento da pensão alimentícia devida - Falta de prova de conduta desabonadora - Pedido, porém, deferido em relação a filho relativamente incapaz em razão de opção por ele próprio manifestada.

Ainda, no sentido de ser a favor da oitiva do menor, manifesta-se Eduardo de Oliveira Leite:

Tudo indica que, dependendo das circunstâncias e da capacidade de discernimento (maturidade) da criança, nada impeça sua participação no processo, sempre que a ocasião e as circunstâncias o exigirem.

Contudo, um dos maiores problemas com dos quais nos deparamos no que tange a oitiva de menores em juízo é o ambiente da sala de audiências. Não se trata de um ambiente acolhedor, no qual o menor poderia se sentir mais à vontade para falar abertamente sobre a sua vida e sobre o que lhe faria mais feliz.  O ambiente da sala de audiências é intimidador, frio, e formal, no qual estão sempre presentes pessoas que nem sempre deixam o menor à vontade.

Em razão desta situação intimidadora, o Juizado da Infância e da Juventude de Porto Alegre apresentou um projeto, que acabou sendo implementado, para a inquirição de menores, desde maio de 2003. Esse projeto foi chamado inicialmente de "Depoimento sem Dano", que buscou valorizar o depoimento do menor, respeitando-se a sua condição, além de qualificá-la como uma efetiva prova produzida em juízo.

Bem explica esse projeto José Antônio Daltoé Cezar, no livro coordenado por Maria Berenice Dias, sobre incesto e alienação parental:

Pelo projeto desenvolvido, as crianças não prestam mais os seus depoimentos da maneira convencional, eis que nas próprias dependências do Foro de Porto Alegre foi projetada e instalada uma sala mais acolhedora, lúdica, com equipamentos que não se fazem presentes nas salas de audiências tradicionais - papéis e pincéis para desenho, fantoches, bonecos, casinhas de brinquedo etc. -, na qual é realizado o ato processual da audiência.

A sala do depoimento, que também pode ser nominada de sala de escuta, é ligada por vídeo e áudio à sala de audiências, na qual se encontram presentes o juiz, o promotor de justiça, o advogado, o réu e os serventuários da justiça, os quais podem interagir enquanto o relato ocorre, desde que autorizados pela autoridade judiciária, porquanto o sistema presidencial de audiências permanece inalterado.

Com a criança, na sala de escuta, uma técnica previamente capacitada para a tarefa facilita a tomada do depoimento, repassando à criança, com os modelos de linguagem adequados à idade que ela tiver, as perguntas que lhe forem transmitidas desde a sala de audiências.

Todo o depoimento é gravado em uma mídia, que é juntada ao processo, passando a ser parte integrante desse, assim possibilitando que seja revisto a qualquer tempo, seja pelo juiz, pelas partes ou pelos julgadores de eventual recurso que vier a ser impetrado.

O que se mostra como uma grande alteração do modelo do "Depoimento sem Dano", para o modelo atual de inquirição de menor, é que naquele são gravadas não somente as palavras do menor, mas ficam registradas com fidelidade, e de forma clara, no processo as emoções e as reações que o menor teve ao longo da tomada de seu depoimento.

Apesar de ser um projeto implantado em alguns lugares específicos, trata-se de um modelo a ser seguido, por priorizar, nas ações em que o menor é o sujeito de direito, ou até mesmo objeto de direito - apesar de não considerar esta a melhor nomenclatura, mas a que melhor expressa o sentido -, o desejo e o interesse do menor, expressado diretamente por este, e não interpretado por documentos e declarações juntadas ao processo pelas partes, que, muitas vezes, não traduzem de forma fiel o que realmente se passa na vida do menor.

Verifica-se, através da jurisprudência pátria e da doutrina, como já demonstrado alhures, que a oitiva do menor está sendo cada vez mais usada, ainda que de forma não completamente ideal.

Dessa forma, o que podemos concluir acerca desta peculiaridade do procedimento de modificação de guarda de filhos é que, ainda que não existam, em muitos dos fóruns, a estrutura que aqui consideramos adequada para a oitiva do menor, qual seja, uma estrutura em que este possa se sentir o que de verdade é - uma criança -, a oitiva do menor se mostra o melhor caminho para o magistrado.

Isto se mostra necessário tendo em vista a finalidade precípua do procedimento aqui em exame - a busca pelas melhores condições de criação e educação do menor, com vista ao seu melhor interesse, de modo a protegê-lo da melhor forma possível, seja com um de seus genitores, seja com terceiro. Além do mais, conforme ressalta Fernanda Rocha Lourenço Levy:

Entendemos que o magistrado, sempre que necessário, deve escutar a criança disputada. A criança de hoje não é mais a criança de outrora. É informada, atuante e participa ativamente da vida dos adultos. Assim, suas impressões são importantes para casos de difícil solução.

A oitiva, e não a argüição do menor, seria uma forma de o magistrado se aproximar mais da causa, e vivenciar, através da colheita do depoimento do menor, o que realmente se passa na casa em que ele vive, em sua realidade. Essa aproximação seria uma forma de buscar, de forma mais efetiva, o real desejo do menor, de modo a atendê-lo, e ajudá-lo a atingir o que, para ele, naquele momento, o faria feliz.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de Filhos, 3ª Ed. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1984.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e Alienação Parental - Realidades que a justiça insiste em não ver. 1ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: RT, 1997.

LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de Filhos - Os Conflitos no Exercício do Poder Familiar. São Paulo: Ed. Atlas, 2008.

[1] Incesto e Alienação Parental - Realidades que a justiça insiste em não ver. Coord. Maria Berenice Dias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 173.

[2] BITTENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de Filhos. 3ª Ed. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1984, p. 162-163.

[3] BITTENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de Filhos, 3ª Ed. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1984, p. 162-163.

[4] BITTENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de Filhos, 3ª Ed. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1984, p. 163.

[5] CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 615-616.

[6] TJDF - 2ª Turma Cível - Apelação n° 2001 01 1 092746 9 - Rel. Des. J. J. Costa Carvalho - j. 25.04.2005 - acesso em 31/07/2009 às 14:25.

[7] TJSP - AgIn 581.429-4/0-00 - Segredo de Justiça - 5ª Câm. De Direito privado - j. 18.02.2009 - v.u. - rel. Des. Silvério Ribeiro - Área do Direito: Civil - Processual Civil - RT 885/242.

[8] TJDF - 2ª Turma Cível - Apelação Cível n° 2001 01 1 092746 9 - Rel. Des. J. J. Costa Carvalho - j. 25/04/2005 - acesso em 30/07/2009, às 17:33.

[9] RT 620/65

[10] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: RT, 1997, p. 206.

[11] DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e Alienação Parental - Realidades que a justiça insiste em não ver. 1ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 175-176.

[12] LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de Filhos - Os Conflitos no Exercício do Poder Familiar. São Paulo: Ed. Atlas, 2008, p. 107.