A existência de vínculos afetivos é algo inerente aos seres vivos em geral. A família, segundo Vicente de Faria Coelho (1956, p. 15), "é um fato natural". O ser humano, em especial, estabeleceu grupos sociais que se formaram a partir dos laços familiares, ora poligâmicos, ora monogâmicos. A família pré-monogâmica surge na transição da fase média para a fase superior da barbárie (ENGELS, [S.d.], p. 68). A Grécia antiga traz a família monogâmica, mas não como "fruto do amor sexual individual, com o qual nada tinha a ver, já que os casamentos continuavam sendo, como antes, casamentos de conveniência" (ENGELS, [S.d], p. 71). A monogamia, segundo Friedrich Engels ([S.d.], p. 71):

[...] não entra de modo algum na história como uma conciliação entre o homem e a mulher e, menos ainda, como a forma mais elevada de casamento. Pelo contrário, surge sob a forma de subjugação de um sexo pelo outro, como proclamação de um conflito entre os sexos, ignorado, até então, em toda a pré-história.

Interessante observar o esclarecimento de Sá Pereira (apud COELHO, 1956, p. 18) acerca da família como fenômeno natural, e da natureza do homem frente as suas necessidades, prevalecendo seu instinto animal sobre a razão:

A família é um fato natural, o casamento é uma convenção social. A convenção é estreita para o fato e  êste, então, se produz fora da convenção. O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer à natureza, e por tôda parte êle constitui família, dentro da lei, se é possível, fora da lei, se é necessário.

Clóvis Bevilaqua (1976, p. 17) entende a família como uma criação natural, mas já assume que recebe influências sociais que irão moldá-la e aperfeiçoá-la:

A esses fatores biológicos e psíquicos se vêem aliar outros de natureza sociológica. [...] Mas a disciplina social, pouco a pouco, intervém, pela religião, pelos costumes, pelo direito, e a sociedade doméstica se vai, proporcionalmente, afeiçoando por moldes mais seguros, mais definíveis e mais resistentes. Somente depois dessa elaboração é que alguns escritores querem que exista a família, que assim seria um produto seródico da vida social. Penso, ao contrário, que não passa ela de uma criação natural, que a sociedade amolda e aperfeiçoa. Sabe-se, no entanto, que a família não é resultado apenas de um fato natural, recebendo influências culturais dos povos, sendo moldada de acordo com aspectos religiosos, culturais, sociais.

Sabe-se que a instituição familiar encontra-se em constante mudança, advinda de aspectos religiosos, culturais, profissionais, sexuais, sociais. Períodos houve em que a religião era o elemento identificador da família, que seria uma associação religiosa.

Fustel de Coulanges sublinha com nitidez que não foi a religião que criou a família, mas foi ela que lhe concedeu as regras, daí resultando receber a família antiga uma constituição muito diferente do que teria tido se os sentimentos naturais dos homens tivessem sido os seus únicos causadores (NOGUEIRA, 2006, p. 73).

Dessa forma, as alterações sociais, modificam a concepção da família ao longo do tempo. Um exemplo claro foi a mudança da família poligâmica ou poliândrica para a monogâmica e do matriarcalismo para o patriarcalismo. No que tange ao sistema patriarcal, sabe-se que o mesmo predominou e, até hoje, influencia a família moderna. No direito romano, que bastante influenciou o direito pátrio, a figura do pater familias era a personificação do princípio do patriarcado. O poder do chefe da família, "ascendente comum vivo mais velho" (WALD, 1995, p.22) era tamanho que poderia ser analogamente comparado com o poder estatal: "A analogia é realmente profunda pela sujeição dos membros da família, a uma só soberania e jurisdição, podendo igualar-se a manus e potestas com a autoridade do rei" (COELHO, 1956, p. 16). Com o passar do tempo, "o pátrio poder se tornou dever de afeição" (WALD, 1995, p. 23).

No direito moderno, Clóvis Bevilaqua em 1976 (p. 17) conceituava a família como:

[...] conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consaguineidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os cônjuges e a respectiva progênie.

Os fatores da constituição da família são: em primeiro lugar, o instinto genesíaco, o amor, que aproxima os dois sexos, em segundo, os cuidados exigidos para a conservação da prole, que tornam mais duradoura a associação do homem e da mulher, e que determinam o surto de emoções novas, a filoprogênie e o amor filial, entre procriadores e procriados, emoções essas que tendem todas a consolidar a associação familial.

Através da citação, percebe-se que o amor como elemento constitutivo da família já anunciava os primeiros sinais do afeto como essencial para a constituição da família. A concepção do afeto como elemento do conceito de entidade familiar tem sido responsável pelo conceito de família plural adotado pela doutrina e jurisprudência vigente.

Outro aspecto a ser observado é a superação do modelo patriarcal pela família nuclear: cônjuges e filhos. Entretanto, as mudanças continuaram. E, hoje, tem-se entendido como entidade familiar não somente o modelo tradicional da família nuclear. A concepção familiar tem-se ampliado, uma vez que trouxe o afeto como elemento fundamental. Dessa forma, são também entidades familiares constitucionalmente reconhecidas a união estável entre o homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Doutrina e jurisprudência têm sido responsáveis pela regulação de outros tipos de entidades familiares que, ainda, não encontram previsão no ordenamento jurídico. Uma vez que as mudanças sociais e familiares são uma constante, constata-se que os fatos sociais antecedem a regulamentação jurídica.

A família foi, portanto, "o primeiro agente socializador do ser humano" (DIAS, 2007, p. 28). E, por fundar-se essencialmente no afeto entre seus membros, o direito moderno vem se opondo à estatização do afeto, de forma que a doutrina dominante posiciona-se pela menor intervenção possível do Estado nas relações familiares. Maria Berenice Dias (2007, p. 28) considera, inclusive, que a família "de há muito deixou de ser uma célula do Estado, e é hoje encarada como uma célula da sociedade".

Acerca da necessidade de existência de um direito para regular as relações familiares, Clóvis Bevilaqua dispõe da seguinte forma:

Constituída a família pela associação do homem e da mulher, em vista da reprodução e da necessidade de criar filhos, consolidada pelos sentimentos afetivos e pelo princípio da autoridade, garantida pela religião, pelos costumes e pelo direito, fácil é de ver que se torna ela potente foco de onde irradiam múltiplas relações, direitos e deveres, que é preciso conhecer e firmar. É um círculo dentro do qual se agitam e se movem ações e reações estimuladas por sentimentos e interesses especiais, que lhes emprestam feição suficientemente caracterizada, para exigirem classe à parte, na distribuição das matérias do direito privado.

A regulamentação do casamento, seus efeitos pessoais e econômicos, sua duração e dissolução, a determinação do parentesco, do dever de alimentar, do pátrio poder, da tutela e da curatela, são os enfeixamentos de relações principais, que s e originam da família e cuja exposição pertence a esta parte do direito civil, a que se dá o título de - direito de família.

O mencionado doutrinador restringe-se basicamente à regulação das relações advindas do casamento, que seria a "regulamentação social do instinto de reprodução, trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversíssimas vicissitudes, até a acentuação de sua forma vigente entre os povos cultos" (BEVILAQUA, 1976, p. 33).

A doutrina clássica, nas palavras de Washington de Barros Monteiro, entende que o direito de família tem o objetivo de "tutelar o grupo familiar no interesse do Estado" (1999, p. 5). Maria Helena Diniz (2001, p. 3) afirma que "é o ramo do direito civil concernente às relações unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistencial". Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 24) diz que é o direito civilista "integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientado por elevados interesses morais e bem-estar social". Observa-se, portanto, a evolução do direito de família, afastando-se do conceito restrito exclusivamente ao casamento e seus efeitos.

Atualmente, por "direito das famílias" entende-se simplesmente aquele que tem por objeto as relações afetivas (DIAS, 2007, p. 29). Independentemente da existência ou não de casamento civil ou religioso, união estável ou homoafetiva, filhos havidos naturalmente ou através de reprodução assistida, o direito de família regulará as relações em que o afeto seja seu elemento fundamental.

A Constituição Federal do Brasil de 1988[1] traz em seu corpo proteção expressa à família, considerando-a como base da sociedade e garantindo-lhe especial proteção do Estado. O ordenamento constitucional ainda prevê o casamento civil, o casamento religioso com efeitos civis, o reconhecimento da união estável bem como de outras entidades como familiares, os direito e deveres iguais entre os cônjuges ou companheiros, a possibilidade de dissolução do laço conjugal e outros aspectos. Algumas previsões mencionadas, como, por exemplo, o reconhecimento da união estável entre homem e mulher, são recentes em nosso ordenamento. Isso revela o caráter evolucionista do direito e de que as normas surgem para regular fatos preexistentes.

Maria Berenice Dias (2007, p. 25-26) escreve da seguinte forma sobre o assunto:

Pretende o direito, em tese, abarcar todas as situações fáticas em seu âmbito de regulamentação. Daí a instituição de modelos preestabelecidos de relações juridicamente relevantes a sustentar o mito da completude do ordenamento. Entretanto, a realidade social é dinâmica e multifacetada. Ainda que tente a lei prever todas as situações dignas de tutela, as relações sociais são muito mais ricas e amplas do que é possível conter uma legislação. A moldura dos valores juridicamente relevantes torna-se  demasiado estreita para a riqueza dos fatos concretos. A realidade sempre antecede ao direito, os atos e fatos tornam-se jurídicos a partir do agir das pessoa de modo reiterado. A existência de lacunas do direito é decorrência lógica do sistema e surge no momento da aplicação do direito a um caso sub judice não previsto pela ordem jurídica.

 A união homoafetiva[2] é um exemplo de lacuna no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de um fato que ainda se encontra pendente de previsão legal, mas que o Congresso, nem a sociedade, poderão continuar "fechando os olhos" para a existência desse fato social, que traz conseqüências, haja vista gerar efeitos de ordem afetiva e patrimonial.

Através da conjuntura atual em que se encontra o direito de família no Brasil, pode-se observar que há uma evolução jurídica do direito das famílias ao longo da formação da sociedade brasileira. Logo, faz-se necessária uma análise da origem do direito das famílias brasileiro, tomando-se como objeto do presente estudo uma análise do ordenamento jurídico imperial no que se refere às relações familiares, no intuito de constatar a existência ou não de uma originalidade no pensamento jurídico da época.

A partir de 1500, o Brasil passou a ser colônia de Portugal, razão pela qual seu ordenamento passou a viger em solo brasileiro. Nesse período, em virtude do protestantismo encontrar-se em crescimento, o Concílio de Trento publicou diversos cânones no sentido de fortalecer o catolicismo. Portugal, sendo um país católico, passou a adotar os cânones preconizados pela igreja.

Bruno de Almeida Magalhães (apud AZEVEDO, 2002, p. 122) assim dispõe sobre o assunto:

O casamento foi considerado exclusivamente como um sacramento, sendo aplicada a pena de excomunhão a quem tal negasse. Esse cânone foi adotado em Portugal, pelo decreto de 12 de novembro de 1564 e pele lei de 8 de abril de 1569 e, no Brasil, pelo Bispado da Bahia, criado em 28 de janeiro de 1550. Com isso, o casamento religioso penetrou nas instituições brasileiras desde os primeiros tempos de sua existência.

Para o direito canônico, o matrimônio possui natureza contratual, nascendo de um acordo de vontades entre um homem e uma mulher, que culminará em uma união indissolúvel, independentemente de relação sexual ou afeto entre o casal[3](AZEVEDO, 2002, p. 56). Não obstante o matrimônio ter como finalidade primordial a procriação (COSTA, 1987, p. 69), Orlando Gomes diz que o direito canônico exigia a "potência contemporânea dos contraentes. Embora a Igreja não repute essencial ao casamento o coito, considera necessária, conforme ensinamento de Santo Tomás de Aquino, a aptidão física para praticá-lo" (1976, p. 65). Enquanto o casamento romano fundava-se na affectio maritalis, e, portanto, dissolúvel a partir do momento em que essa afeição terminasse, o direito canônico defende a indissolubilidade do matrimônio. A igreja, portanto, além de ter sido um forte instrumento de colonização, influenciou notadamente o ordenamento jurídico brasileiro. A religião católica monopolizou a celebração do casamento ao elevá-lo à categoria de sacramento (BEVILAQUA, 1976, p. 34). Dessa forma, a principal instituição do direito das famílias era controlada e regulamentada pelo direito canônico.

Quando D. João VI chegou ao Brasil, trouxe consigo a vigência do ordenamento português, à época as Ordenações Filipinas[4], pois o Brasil passou a se tornar um prolongamento do estado Português, e não somente uma colônia. Arnoldo Wald dispõe da seguinte forma acerca das Ordenações Filipinas:

Em 1595, foi determinada a Compilação das Ordenações Filipinas que a Lei de 11.1.1603 mandou observar. Os historiadores assinalam que uma das causas prováveis da nova compilação, determinada por Felipe II, foi a aprovação do Concílio de Tridentino que dera novo realce ao direito canônico revogando disposições anteriores do direito civil português. Com o advento das Ordenações, houve sensível diminuição do prestígio eclesiástico.

Em 1808, portanto, vigeram no Brasil as Ordenações Filipinas, datadas do ano de 1603. As ordenações portuguesas eram fundadas no Direito Canônico. Dessa forma, no que tange ao direito das famílias, somente era reconhecido como casamento aquele realizado sob a égide da igreja católica.

Cabe observar alguns dispositivos constantes na mencionada ordenação: constante no livro 4º, título XLVI[5]:

Livro 3.

Título LIX

Das provas, que se devem fazer por scripturas públicas

Todos os contratos, avenças, convenções, pactos [...] sejam firmados e feitos por scripturas por Tabeliãos públicos, ou Serivão authentico, que para isso tenha autoridade, perante testemunhas, ou por nossas C E em taes casos, em que segundo disposição desta lei se requere scriptura pública, não será recebida prova alguma de testemunhas; e se forem recebidas testemunhas, tal prova será nenhuma, e de nenhum effeito, posto que a parte o não opponha.

(...)

21. E bem assi não haverá lugar esta Lei nos contractos dos casamentos, quanto pertença à conjunção do Matrimonio

Livro 4.

Título XLVI

Como o marido e a mulher são meeiros em seus bens

Todos os casamentos feitos em nossos Reinos e senhorios se entendem serem feitos por Carta de ametade: salvo quando entre as partes outra coisa fôr acordada e contractada, porque então se guardará o que entre elles fôr contractado.

1. E quando o marido e a mulher forem casados, por palavras de presente à porta da Igreja, ou por licença do Prelado fóra della, havendo cópula carnal, serão meeiros em seus bens e fazenda. E posto que elles queiram provar, e provem que foram recebidos por palavras de presente, e que tiveram cópula, se não provarem que foram recebidos à porta da Igreja ou fóra della, com licença do Prelado, não serão meeiros.

2. Outrossim serão meeiros, provando que estiveram em casa teúda e manteúda, ou em casa de seu pai, ou em outra, em pública voz e fama, de marido e mullher por tanto tempo que, segundo Direito, baste que para presumir Matrimônio entre elles, posto se se não provém as palavras de presente.

Através dos dispositivos citados, constata-se o seguinte:

a) Não havia necessidade de escritura pública para comprovar a existência de um matrimônio, uma vez que o mesmo era regulado pelo direito canônico. O casamento válido era o católico, não existindo, assim, o casamento civil. Entretanto, Augusto Teixeira Freitas (apud AZEVEDO, 2002, p. 81) informa:

Como esta Ord. Tratou em geral das provas dos contratos, e como no matrimônio católico há contrato sem além do sacramento, diz por isso o §21 - "e bem assim não haverá lugar esta lei nos contratos dos casamentos"; note-se bem, não os que se chamam contratos que estabelecem o regime de casamentos futuros, mas os próprios casamentos, ainda que não precedidos de contrato algum.

Dessa forma, as Ordenações regulariam as esponsais e promessas de dotes, uma vez que não constituem parte do sacramento. Sabe-se, no entanto, que são elementos acessórios, contudo, ainda que o principal, ou seja, o matrimônio, não sobrevenha, as partes que assinaram promessa de casamento futuro, bem como no que se refere aos dotes, serão responsabilizadas. 

b) O regime legal matrimonial vigente era o da comunhão parcial de bens. O casamento clandestino não afastava o direito de meação do casal, contanto que houvesse prova testemunhal de que ambos viviam publicamente como se casados fossem e durante um razoável período de tempo. Esse dispositivo garante apenas direito patrimonial e não o reconhecimento da união conjugal, uma vez que não havia casamento civil.

As Ordenações Filipinas ainda prevêem a necessidade de outorga uxória para a realização de venda de imóveis, independentemente do regime de bens, sob pena de nulidade (WALD, 1995, p. 30). Tal tradição era mantida no ordenamento brasileiro vigente até a publicação do Código Civil de 2002, que afasta a necessidade de outorga quando o regime matrimonial vigente for o de separação total.

Outros dispositivos nas Ordenações tratam acerca das relações familiares, entretanto com enfoque criminal, atribuindo sanção penal, como, por exemplo, o §2., título XIX, livro 5., que repudia a bigamia, seja em casamento religioso ou clandestino, chegando a punir o homem ou a mulher bígamos com pena de degredo para a África.

Durante o domínio português de D. João VI, as Ordenações Filipinas eram o ordenamento jurídico vigente no Brasil. Após a independência, em 07 de setembro de 1822, a Constituição Imperial tornou-se o ordenamento superior na pirâmide hierárquica.

II

Não obstante o Brasil haver deixado de ser colônia de Portugal, a legislação portuguesa continuou a viger no Estado brasileiro. Segundo Álvaro Villaça Azevedo (2002, p. 122), após a independência política em 1822, "foram confirmadas para vigerem no Brasil, as Ordenações Filipinas, pela Lei Imperial de 20 de outubro de 1823". Dessa forma, o direito das famílias continuava sendo aquele regido pelas Ordenações e, conseqüentemente, pela igreja.

O casamento, núcleo da relação familiar, era celebrado nos termos do que previa o decreto Tametsi, publicado pelo Concílio de Trento. Segundo Álvaro Villaça Azevedo:

[...] para que se evitassem dúvidas sobre a validade do consentimento prestado no matrimônio, estabeleceu-se a chamada 'forma tridentina', esclarecendo Fernando Della Rocca que ela implicava obrigação futura dos nubentes de prestarem seu consentimento matrimonial diante do pároco ou de outro sacerdote autorizado, e na presença de, no mínimo, duas testemunhas. Caso não se observasse essa forma, as uniões seriam tidas como clandestinas, inválidas, portanto.

Sobre o decreto Tametsi, Clóvis Bevilaqua (1976, p. 55) assim dispõe:

Mas o concílio reunido em Trento (1563), tomando uma atitude mais firme que os seus antecedentes, decretou a rigorosa observância de certas solenidades externas, tendentes a dar ao casamento toda a necessária publicidade e conseqüente garantia. Assim foi prescrito por essa assembléia religiosa: 1., que o casamento fosse precedido por três enunciações feitas pelo pároco do domicílio de cada um dos contraentes, 2., que fosse feita, de modo inequívoco, diante do pároco celebrante, a manifestação livre do mútuo consentimento; 3., que a celebração fosse realizada pelo pároco de um dos contraentes ou por um sacerdote devidamente autorizado, na presença de duas testemunhas, pelo menos; 4., finalmente, que o ato se concluísse pela solenidade da benção nupcial. O livre consentimento dos contraentes, a presença do pároco e das testemunhas é que são essenciais para que haja casamento católico.

Não obstante a existência do mencionado decreto, somente em 2 de agosto de 1907 a forma pré-tridentina foi efetivamente afastada, ocasião em que o Papa Pio X, através do decreto No temere, converteu em universalmente obrigatória para toda a igreja a forma tridentina de celebração do matrimônio.

Em 1824, D. Pedro I outorgou[6] sua carta imperial. Entretanto, não trouxe qualquer previsão no que tange ao direito das famílias, apenas acerca da família imperial[7], com tantas garantias e privilégios políticos e financeiros. Ao longo do texto constitucional não havia qualquer disposição referente às famílias brasileiras, matrimônio etc. Tratava-se de uma constituição imposta por um português em solo brasileiro, protegendo a família imperial portuguesa no Brasil, e omissa no tocante à proteção da entidade familiar.

Logo, manteve-se a aplicação das normas constantes nas Ordenações Filipinas às relações familiares, uma vez que inexistia legislação constitucional ou extravagante sobre o assunto naquela época.

A igreja católica também influenciou bastante a CF/1824, que expressamente trouxe em seu texto o catolicismo como religião oficial, tornando o Brasil juridicamente um estado confessional:

Art. 5. A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo.

A influência católica está presente também na doutrina da época. José Antônio Pimenta Bueno (1958, p. 23), em comentários ao dispositivo constitucional supracitado, assim escreveu:

A religião, o dever sagrado de prestar culto, de adorar o onipotente, o senhor do universo, é o primeiro e o mais justo de todos os deveres; é a lei suprema da criatura inteligente; é o seu humilde tributo ao seu criador. Êsse é o princípio primordial de tôda a justiça, o primeiro fundamento de tôda a moral, e também a base das virtudes sociais.

(...)

[...] o nosso artigo constitucional começou por declarar que a religião católica apostólica romana é, e continuará a ser, a religião do Estado, pois que felizmente ela é a religião, senão de todos, pelo menos da quase totalidade dos brasileiros. Assim o seu culto não só interno, como externo, constitui um dos direitos fundamentais dos brasileiros; é a religião nacional, especialmente protegida; os que não a professam não podem ser deputados da nação.

No dia 3 de novembro de 1827 foi publicado um decreto que declarou em vigência nas dioceses do Brasil, "[...] o Concílio Tridentino e a Constituição do Arcebispado da Bahia, determinando que os párocos recebessem em face da Igreja os noivos, quando lhes requerem, sendo do mesmo bispado ou ao mesmo deles o seu paroquiano e não havendo entre eles impedimento" (WALD, 1995, p. 30). O decreto dispunha da seguinte forma (MAGALHÃES, 2000, p. 33):

Havendo a Assembléia Geral Legislativa resolvido [...], ficam em effectiva observância em todos os Bispados, e freguezias do Imperio, procedendo os Parochos respectivos a receber em face da Igreja os noivos, quando lho requererem, sendo do mesmo Bispado, e ao menos um deles seu parochiano, e não havendo entre elles impedimento depois de feitas as denunciações canônicas, sem para isso ser necessária licença dos Bispos, ou de seus delegados [...] Palácio do Rio de Janeiro em 03 de novembro de 1827, 6. Da Independência e do Império. Com a rubrica de sua Magestade Imperial. Conde de Valença.

Álvaro Villaça de Azevedo dispõe acerca de outras leis que foram editadas no período imperial (2002, p. 123):

A lei de 22 de novembro de 1828 extinguiu o Tribunal do Desembargo do Paço, que tinha competência para expedir carta de legitimação judicial, a qualquer espécie de filho. A lei de 2 de setembro de 1847 dispôs sobre o reconhecimento de filhos naturais.

Sabe-se que as primeiras tentativas de consolidação das leis civis brasileiras são atribuídas a Teixeira de Freitas (VERUCCI, 1998, p. 91). Em 22 de dezembro de 1858 foi aprovado o projeto de Teixeira de Freitas através do Decreto n. 2.318, o qual trazia a Consolidação das Leis Civis. Tal compilação previa acerca do casamento que sua celebração haveria de ser realizada em efetiva observância às disposições do Concílio de Trento e da Constituição do Arcebispado da Bahia. Dispunha também: sobre punição daqueles que contraíssem matrimônio clandestino, comprovação do casamento através de certidão extraída de Livros Eclesiásticos, possibilidade de prova de existência de casamento através de outro instrumento público ou prova testemunhal, para fins de comunhão de bens (AZEVEDO, 2002, p.123-124).

A Consolidação das Leis Civis não trazia em seu texto previsão acerca do casamento. O primeiro projeto sobre o assunto foi apresentado por Diogo de Vasconcellos, em 1860, mas previa a possibilidade do casamento civil apenas para aqueles que divergissem da orientação católica (VIANA, GALVÃO, 1942, p. 36).

Posteriormente, foi publicada a lei 1.144, de 11 de setembro de 1861. A mencionada legislação surgiu em virtude do choque de crenças existentes no país, fazendo com que a civilização reclamasse pelo reconhecimento do matrimônio daqueles que não professavam o catolicismo. Estabeleceu o chamado "casamento acatólico", ou seja, entre pessoas pertencentes a seitas cristãs não católicas, e celebrados segundo o rito respectivo. A nova lei ampliou a possibilidade de realização de casamentos, entretanto permaneceu a restrição para com aquelas pessoas que não fossem cristãs, em virtude do Brasil ser à época um Estado confessional.  

Segundo Arnoldo Wald (1995, p. 31), a mencionada lei "[...] deu efeitos civis aos casamentos religiosos realizados pelos não católicos desde que estivessem devidamente registrados". Para tanto, foi criado "o registro civil estatal para atender à situação dos não católicos" (WALD, 1995, p. 31).

A partir de então, bem como em virtude da publicação do decreto regulamentar n. 3.069[8], de 17 de abril de 1863, três formas de casamento tornaram-se possíveis, segundo Clóvis Bevilaqua (1976, p. 56):

[...] 1., o católico, celebrado segundo as prescrições do concílio de Trento e disposições constitucionais do arcebispado da Baía (Ord., 4, 46, §1., e lei de 3 de Novembro de 1827); 2., o casamento misto, contraído segundo essas mesmas disposições e preceitos, porem conjugando um católico e um cristão dissidente; 3., finalmente, o casamento acatólico da lei de 11 de Setembro de 1861.

O decreto somente admitia como prova do casamento a certidão com esclarecimentos de ministros ou pastores, no sentido de que somente aquela certidão faz prova do matrimônio e nenhum outro documento, fosse escritura pública ou contrato particular.

Segundo Arnoldo Wald (1995, p. 31), o mencionado decreto foi responsável pela revogação do dispositivo que garantia a meação àquele que estivesse na posse de casado:

Ficou assim revogada a disposição constante do art. 46, §2., das Ordenações Filipinas que fora mantida na Consolidação de Teixeira de Freitas (art. 100), em virtude da qual se assegurava a meação àqueles que estivessem na posse do estado de casado, idéia que viria a ressurgir a súmula 380 do STF[9].

Tal decreto ainda manteve a relação de impedimentos matrimoniais do direito canônico[10], mas passou a reconhecer a "competência das autoridades civis para conhecer da nulidade ou de qualquer outra questão referente ao casamento dos acatólicos", podendo, inclusive, desconsiderar impedimentos nos mesmos casos em que são dispensáveis no casamento religioso (WALD, 1995, p. 31).

Dessa forma, a influência católica passou a diminuir consideravelmente, passando o Estado a intervir no reconhecimento dos matrimônios, "pois que a citada lei dava aos juízes seculares, competência para resolverem sobre o conhecimento e as dispensas de impedimentos, assim como a nulidade do ato" (BEVILAQUA, 1976, p. 56).

Observa-se, portanto, que no período imperial sequer havia previsão acerca do casamento civil, que somente foi previsto expressamente em 1890, por ocasião do Decreto n. 181:

Art. 108. O casamento civil, único válido nos termos do art. 108 do Dec. N. 181 de janeiro último, precederá sempre as cerimônias religiosas de qualquer culto com que desejem solenizá-lo os nubentes. O ministro de qualquer confissão que celebrar as cerimônias religiosas do casamento antes do ato civil, será punido com seis meses de prisão e multa correspondente à metade do tempo.

As Ordenações Filipinas vigeram no Brasil até o dia 31 de dezembro de 1916, isso porque o Código Civil de 1916 somente passou a viger a partir de 01 de janeiro de 1917 (MAGALHÃES, 2000, p. 32).
 
A partir de então o casamento, "vínculo jurídico entre o homem e a mulher para constituição de uma família legítima" (GOMES, 1976, p. 47), passou a ter sua celebração e efeitos regulados juridicamente pelo ordenamento pátrio, passando posteriormente por diversas alterações até chegar a sua feição atual "comunhão de vidas, ou comunhão de afetos" (DIAS, 2007, p. 139).

III

Tomando como principal entidade familiar o casamento, principalmente na época imperial, não há que se falar em originalidade no pensamento jurídico brasileiro referente ao direito das famílias, uma vez que a autoridade do direito canônico foi conservada até 1890 (GOMES, 1976, p. 22).

As principais fontes históricas, direito canônico e direito português (especialmente as Ordenações Filipinas), mantiveram-se vigente durante o período imperial, ainda que fosse através de reproduções legais brasileiras. Observa-se, portanto, que a colônia libertou-se formalmente, contudo manteve vigente o ordenamento jurídico português em solo brasileiro.

Ainda que somente 27% das relações conjugais no império fossem legais (VERUCCI, 1998, p. 95), somente no início do período republicano o Brasil passou a prever o que pessoas como "Uruguai, Nabuco, Diogo de Vasconcellos, Tavares Bastos, Taunay, Araripe, Saldanha Marinho, Maciel, Eufrasio Correia" (BEVILAQUA, 1976, p. 56) se esforçavam para implantar: o casamento civil.

Olívia Pinto de Oliveira Bayas Queiroz é Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza, Especialista em Direito Civil pela Faculdade Sete de Setembro e em Direito Processual pela UNAMA, Professora do Curso de Direito da UNIFOR, Coordenadora do Curso de Especialização em Direito e Processo de Direito de Família e de Sucessões da UNIFOR, Advogada, Membro do IBDFAM

Bibliografia

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CF/1988. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

[2] O projeto de lei 2285 de 2007 institui o estatuto de direito das famílias, desmembrando o livro de direito de família do cc, incorporando em seu texto diversos projetos de lei já existentes e trazendo outras inovações ao ordenamento jurídico brasileiro. O Estatuto, elaborado por membros do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, como não poderia deixar de ser, prevê como entidade familiar a união homoafetiva, entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=338>.

[3] Arnoldo Wald (1995, p. 29) informa que, no caso do casamento consensual não consumado, a legislação filipina"[...] admitia em casos especiais a sua anulação, quando não fora seguido por relações sexuais entre os nubentes".

[4]Portugal possuiu três famosas ordenações: Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603).

[5] Ordenações filipinas disponível em <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l4p832.htm>.

[6] "Erguido no Brasil em nome do constitucionalismo, Pedro I dissolveu a constituinte, e deu à nação brasileira, em vez de corpos representativos que a organizassem, as célebres comissões militares, [...] que tiranizavam as províncias e arrancavam, à força, aplausos ao absolutismo. Num país nominalmente constitucionalizado desde o começo de 1824, e onde toda a vida pública estava por instituir, só em 26 se reuniu a primeira Assembléia Legislativa, eleita pela nação. De fato, a constituição, centralizadora, ilusoriamente liberal, só foi doada para ser uma mentira, como a própria independência, considerando explicitamente nisto é que Costa Carvalho (antes de ser Montalegre) chegou à fórmula: 'Só é brasileiro aquele que é constitucional.' Com Pedro I se iniciou, no Brasil, o costume, que já é tradição, de haver constituição para não ser cumprida. Nunca o foi a do Império, como nunca o foi a da República, e nessa mentira essencial vive a nação brasileira. Num país cujo passado era, apenas, o espontâneo e o arbitrário da vida colonial; num país extenso e que possuía tradições de vida local, a constituição arranjada pelos marqueses de Pedro I era, sobretudo, um motivo de constrição irritante e amesquinhadora, sob a égide de um poder moderador, que era o despotismo prático e irremissível" (BOMFIM, 1986, p. 103-104).

[7] Acerca da família imperial, a CF/1824 traz, dentre outros, os seguintes dispositivos:

Art. 107. A Assembléa Geral, logo que o Imperador succeder no Imperio, lhe assignará, e á Imperatriz Sua Augusta Esposa uma Dotação correspondente ao decoro de Sua Alta Dignidade.

Art. 108. A Dotação assignada ao presente Imperador, e á Sua Augusta Esposa deverá ser augmentada, visto que as circumstancias actuaes não permittem, que se fixe desde já uma somma adequada ao decoro de Suas Augustas Pessoas, e Dignidade da Nação.

Art. 109. A Assembléa assignará tambem alimentos ao Principe Imperial, e aos demais Principes, desde que nascerem. Os alimentos dados aos Principes cessarão sómente, quando elles sahirem para fóra do Imperio. Art. 112. Quando as Princezas houverem de casar, a Assembléa lhes assignará o seu Dote, e com a entrega delle cessarão os alimentos.

Art. 113. Aos Principes, que se casarem, e forem residir fóra do Imperio, se entregará por uma vez sómente uma quantia determinada pela Assembléa, com o que cessarão os alimentos, que percebiam.

Art. 114. A Dotação, Alimentos, e Dotes, de que fallam os Artigos antecedentes, serão pagos pelo Thesouro Publico, entregues a um Mordomo, nomeado pelo Imperador, com quem se poderão tratar as Acções activas e passivas, concernentes aos interesses da Casa Imperial.

Art. 115. Os Palacios, e Terrenos Nacionaes, possuidos actualmente pelo Senhor D. Pedro I, ficarão sempre pertencendo a Seus Successores; e a Nação cuidará nas acquisições, e construcções, que julgar convenientes para a decencia, e recreio do Imperador, e sua Familia.

[8] Esse mesmo decreto estabeleceu as normas básicas referentes ao registro dos nascimentos e óbitos dos acatólicos.

[9] Súmula 380/STF. Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

[10] Vale ressaltar que o direito canônico influenciou bastante o CC/1916, até bem pouco tempo vigente. Nas palavras de Jefferson Daibert (1973, p. 19-20), observa-se que: "Várias regras do direito canônico foram transladas ao Direito de Família e muitas delas, mesmo promulgado o Código Civil, continuam prevalecendo.

No que diz respeito aos impedimentos matrimoniais, por exemplo, o Código Civil seguiu a linha do direito canônico, preferindo, no dizer de Orlando Gomes, em se tratando do casamento, mencionar as condições de invalidade, em vez de enumerar as que devem ser preenchidas para que seja lícita e validamente concluído. Sob a influência religiosa o nosso Código manteve o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, aceitando o desquite como forma somente de dissolução da sociedade conjugal".