Para se divorciar, o casal necessitava promover, antes, a separação judicial ou comprovar a separação de fato por mais de dois anos. Assim determinava a Constituição, até a emenda constitucional nº 66 (EC 66), recentemente promulgada, que suprimiu esses requisitos.

A razão de ser da separação judicial, antes do divórcio, não era o nobre propósito de propiciar aos cônjuges tempo para reflexão para essa importante decisão de vida.

O fim do casamento não é fruto da irreflexão, mas epílogo do desgaste continuado ou do erro de escolha do cônjuge, de nada servindo prolongar esse sofrimento por imposição do Estado.

Esse anacrônico instituto era, muito mais, resíduo histórico da interferência religiosa na vida privada brasileira. Na Colônia e no Império, a família era regida pelo direito canônico, que apenas admite a separação de corpos, sem dissolução do casamento.

A República, que se pretendia laica, manteve a indissolubilidade do casamento e a separação de corpos canônica, dando-lhe o nome de desquite até 1977, quando foi rebatizada de separação judicial. Mas até mesmo os constituintes de 1988 não conseguiram extingui-la.

Só agora, com a EC 66, o Estado laico chegou ao casamento, consumando a liberdade de constituí-lo e dissolvê-lo. É com essa finalidade, de confiança na autonomia responsável dos cônjuges, que deve ser interpretada.

O argumento da minoria dos especialistas de sobrevida da separação, apesar da EC 66, merece respeito, mas não se sustenta. No essencial, dizem que a Constituição suprimiu os requisitos, mas não os revogou na legislação ordinária.

Há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos. As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia.

É consensual, também, que a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita "na forma da lei".

Ora, o Código Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prévios da separação judicial e da separação de fato, que a redação anterior do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição estabelecia.

Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Código que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divórcio direto e seus efeitos. O entendimento de que permaneceriam importa tornar inócua a decisão do constituinte derivado e negar aplicabilidade à norma constitucional.

Esse argumento equivocado reaparece sempre que a Constituição promove alterações profundas na vida privada. O mesmo ocorreu quando ela instituiu, em 1988, o revolucionário princípio da igualdade entre os cônjuges, não faltando quem sustentasse que os direitos e deveres desiguais entre marido e mulher permaneceriam até que o Código fosse alterado, o que só ocorreu em 2002.

Ainda bem que nossos tribunais sempre aplicaram imediatamente o princípio. Mais: o Código de 2002 não trata da família monoparental (um pai ou mãe, apenas, com seus filhos) protegida pela Constituição, mas o juiz não precisa de lei ordinária para assegurar seus direitos.

Não podemos esquecer da antiga lição de, na dúvida, prevalecer a interpretação que melhor assegure os efeitos da norma, e não a que os suprima. Isso além da sua finalidade, que, no caso da EC 66, é a de retirar a tutela do Estado sobre a decisão tomada pelo casal.

Paulo Luiz Netto Lobo é diretor regional do IBDFAM Nordeste, advogado, ex-ministro conselheiro do CNJ, membro da International Society of Family Law e doutor em Direito Civil pela USP.

Fonte: Jornal Folha de São Paulo, Opinião: Tendências e Debates, Sábado 24/07/2010