O nosso ordenamento jurídico passou por considerável avanço durante as três últimas décadas e rompeu paradigmas seculares. Ocorreram substanciais alterações no âmbito civil, com o advento do novo código, e no âmbito processual, com as reformas trazidas pelo Pacote Republicano - destinadas a imprimir celeridade aos processos e a "desafogar" o Poder Judiciário.

Com tal desiderato, por exemplo, foram aprovadas a Lei 11.441/2007 e a "PEC do Divórcio" (que agora passa a ser chamada de Emenda Constitucional 66/2010). A primeira, tornou possíveis os inventários, as partilhas, o divórcio e a separação pela via administrativa; e a segunda, que alterou o parágrafo sexto do artigo 226 da Constituição Federal, extinguiu a separação judicial e a extrajudicial (espécies da separação de direito). Ambas as normas trouxeram redução de despesas e de tempo, tanto para o Estado quanto para os cidadãos.

E mais, no que diz respeito às novidades legislativas: brevemente, o Projeto do Estatuto das Famílias, caso seja aprovado, constituir-se-á, também, em marco importantíssimo no direito pátrio.

Esse intenso movimento legislativo mostra-se essencial para acompanhar a realidade sociojurídica e para consagrar e efetivar os valores recepcionados pela Constituição cidadã de 1988. Para tanto, num diálogo ainda em etapa de construção, mister interpretar as normas e os princípios que regulam o Direito de Família e das Sucessões tendo em vista o respeito à dignidade da pessoa humana, ou seja, é preciso valorar mais o afeto do que a estrita legalidade, como prefaciou Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a obra de Flávio Tartuce e José Fernando Simão (Direito de Família..., Método, 2008).

Inclusive, no intuito de reduzir obstáculos legais desnecessários e injustos, o legislador, através da Lei 11.965, de 03.07.2009, já modificou parcialmente a redação dos arts. 982 e 1.124-A do CPC - que há pouco foram objetos centrais da Lei 11.441/2007. Consta agora no novo texto a previsão de assistência por defensor público (antes, as partes interessadas deveriam ser assistidas somente por advogado).

De fato, tais modificações legislativas são relevantes, mas não é o bastante! Necessária, portanto, a mudança de mentalidade no seio jurídico - nas suas mais diversas matizes - e na própria sociedade.

Dentre os fatores que influenciam os cônjuges no momento de decidir qual o meio para efetivar o divórcio, podemos alistar os seguintes: (i) rapidez, menor onerosidade e desburocratização (na via administrativa) e (ii) segredo de justiça, reduzida possibilidade de fraude e maior confiança no Estado-juiz (na via judicial).

Assim, a Lei 11.441/2007, em vigor há mais de três anos, continua a lançar dúvidas e variados questionamentos de ordem administrativa e processual. Cabe, então, à doutrina e à jurisprudência aclarar o texto legal e sanar as eventuais omissões.

Aliás, surgiram incertezas até mesmo onde a referida lei e a intenção do legislador pareciam cristalinas (respeitadas as opiniões em contrário), ex vi da redação do art. 1.124-A, caput, do CPC: "A separação consensual (lembramos que foi extinta com o advento da Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010) e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento".

Do mencionado dispositivo despontou a questão: o divórcio, a partilha e o inventário, desde que satisfaçam as exigências legais, devem ser realizados extrajudicialmente, isto é, o procedimento extrajudicial é obrigatório? Será esse o espírito da lei - restringir direitos? Limitar ao invés de ampliar? Será essa a intenção da lei e do legislador?

Antes, pois, cumpre obtemperar que já se passou o tempo (nada nostálgico, diga-se en passant) da exigência de exaurir a instância administrativa para, somente após, ser possível acessar o Judiciário. As incessantes mudanças conceituais e estruturais bradam por leis modernas, por interpretações finalísticas e extensivas, em prestígio às novas gerações de direitos humanos e ao princípio da dignidade da pessoa humana - megaprincípio.

Na moldura ora delineada, vale ressaltar a vontade expressa e indubitável do legislador em inúmeros trechos dos projetos de lei que ensejaram no art. 1.124-A do CPC - é o que se denota das respectivas exposições de motivos e justificativas. Nesse diapasão, pro bono publico, concluímos que a Lei 11.441/2007 não obsta (e nem deveria!) a utilização da via judicial, ou seja, todos os direitos e princípios constitucionais dão suporte ao assentamento da facultatividade em terras firmes.

O procedimento do divórcio, da partilha e dos inventários realizados por escritura pública deve ser uma faculdade, e não uma obrigação; em outras palavras, o cidadão terá a opção de escolha (Judiciário ou cartório). Aliás, não se pode perder de vista que a figura da facultatividade também impera em outros dispositivos do nosso sistema legal: é o que ocorre com a arbitragem e com as notificações, interpelações e protestos.

A par dessas considerações, conclui-se que não houve desjudicialização (i) na Lei 11.441/2007 e (ii) na Lei 9.307/1996. Em verdade, não foi retirada a jurisdição dos órgãos estatais integrantes do Poder Judiciário. O que se fez foi estender - e não extirpar! - a jurisdição voluntária ou contencisosa à esfera administrativa, aos órgãos não-judiciários e ao particular. Haveria a desjudicialização nos casos citados se o acesso ao Judiciário fosse vedado - e aí importaria dizer que acarretaria em cristalina afronta ao art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal e aos princípios que o regem.

Enfim, a razão e o espírito das Leis 11.441/2007 e 11.965/2009, em comunhão com a vontade do legislador, apontam, desde os primeiros rabiscos e projetos na Câmara dos Deputados, desde o projeto no Senado até a sanção pelo Presidente da República, para a facultatividade do procedimento extrajudicial de divórcio, inventário e partilha - essa é a tendência jurisprudencial e doutrinária. O texto da lei é cristalino e está sob um céu azul límpido que ilumina a sua vigência. E quando, por acaso, for alegada a falta de interesse processual, teremos luz para demonstrar as verdadeiras mens legis e mens legislatoris.
 

* Para análise mais aprofundada do tema, confira a nossa obra em coautoria "Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais". In: DELGADO, Mário Luiz; COLTRO, Antônio Carlos Mathias (Coords.). São Paulo: Método, 2007. Na referida obra, escrevemos sobre "A facultatividade do procedimento extrajudicial: Considerações sobre o art. 1.124-A do CPC". Ressaltamos que a 2ª edição foi revista, ampliada e atualizada de acordo com a Lei 11.965/2009 e com a Emenda Constitucional 66/2010 ("PEC do Divórcio"), encontrando-se já no prelo e, em breve, estará nas melhores livrarias do país.

Ezequiel Morais é Autor de várias obras jurídicas. Advogado. Ex-conselheiro da OAB. Professor em diversos cursos de pós-graduação. Coordenador do IESPE. Professor da Escola Superior de Advocacia. Palestrante. Membro do IBDFAM