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A Amplitude Da Responsabilidade Familiar: Da Indenização por Abandono Afetivo por Consequência da Violação do Dever de Convivência
1. Introdução
Desde 2003, estão chegando ao Poder Judiciário questões envolvendo o polêmico abandono afetivo e o dever de indenizar o abandonado. A doutrina se degladia em posicionamentos muito arraigados, a favor e contra, enquanto nossos tribunais e juízes, timidamente acolhem a tese que vem sendo rechaçada em instâncias superiores.
Na verdade, como demonstraremos ao longo do trabalho, o cerne do problema está em atribuir ou não valor ao afeto nas relações familiares. Pode o Judiciário obrigar um pai a amar o filho? O amor dos pais é uma obrigação legal? O pagamento de pensão alimentícia pode ser considerado uma forma de exteriorizar atenção? A falta de afeição pode desencadear danos indenizáveis? Esse sentimento deve ser tratado pelos nossos juízes e tribunais como um valor jurídico ou pecuniário?
Enquanto essas e outras questões não forem respondidas com grande calma, reflexão e a necessária isenção, não daremos o tratamento necessário à nova problemática familiar que se apresenta com cada vez mais freqüência em nossa sociedade.
Nesta tese exploraremos mais cuidadosamente as ponderações trazidas pelos nossos melhores doutrinadores e traremos outros pontos ainda nebulosos e, ao nosso ver, equivocados a fim de oferecer nossa contribuição para a compreensão do tema.
O assunto é por demasiado complexo e merece um olhar crítico a fim de tentar elucidar as questões controvertidas que circundam o tema. Não ousamos esgotar a problemática neste breve trabalho, mas somente lançar uma luz de esperança para alcançar a mudança de paradigma necessária na valoração do afeto na ciência jurídica, especialmente da seara do Direito de Família.
2. Âmbito de discussão do tema: Responsabilidade Civil x Direito de Família
Talvez o esmagador insucesso das ações de indenização por abandono afetivo se deva, também, à errônea distribuição de tais ações nas varas cíveis. Antes de nos debruçarmos sobre o assunto escolhido, é mister analisar a matéria envolvida a fim de poder definir corretamente a competência para apreciação da lide.
Neste ínterim, é imprescindível analisar os critérios de fixação de competência, eis que este tipo de erro pode prejudicar o direito do autor. Em que pese tratar-se de competência interna dos tribunais estaduais, conforme anuncia o art. 91 do CPC, defendemos que nestes casos, a competência deve ser fixada pela causa de pedir, ou seja, em razão da matéria. Nesses casos, deve ser a natureza jurídica da relação discutida o fator determinante da competência, e quando esta é fixada em razão da matéria é considerada competência absoluta. [1]
Embora o pedido seja de cunho indenizatório, a causa de pedir é o abandono paternal/ maternal. Esta relação está inserida no ramo do Direito de Família e aqui deveria ser analisada, não nas varas cíveis, como vem acontecendo. Isso porque as varas de família estão melhor preparadas para processar este tipo de demanda, tendo o imprescindível apoio de profissionais de áreas correlatas, aptos a auxiliar o julgador na completa análise da questão, como por exemplo, psicólogos e assistentes sociais, que já trabalham com esses problemas no seu dia-a-dia.
Isto posto, acreditamos que o tratamento da matéria em sede de responsabilidade civil por abandono prejudica a total compreensão do tema, devendo esta ação ser proposta em varas de família, tendo em vista que trata da responsabilidade dos pais nas relações familiares.
3. Legislação aplicável e âmbito de proteção das normas
O legislador, diligentemente preocupado com a salvaguarda dos interesses da criança e do adolescente, inseriu normas protetivas em dois diplomas legais (Lei 8.069/90 e no Código Civil), além de garantir-lhes proteção de porte constitucional.
Sendo assim, neste item apreciaremos cada diploma e seu âmbito de incidência, a começar pela Lei Maior, que dedicou um capítulo para tratar da instituição da família, da criança, do adolescente e do idoso. O art. 227 preceitua que "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".[2]
A Constituição Federal de 1988 estruturou-se tendo como espinha dorsal a dignidade da pessoa humana, conforme se depreende de seu art. 1º, III, quando fala dos princípios fundamentais da República. Sendo assim, este valor deve nortear todos os ramos do Direito, estando presente em todas as interações da vida humana. É o valor dos valores, que apóia e constitui a ordem jurídica democrática.
A dignidade manifesta-se nos mais variados aspectos da vida humana, e pode ser analisada sob os mais variados prismas, cada qual gerador de uma conseqüência jurídica distinta em caso de violação. A partir de agora mergulharemos na amplitude do direito à saúde para desvendar as dificuldades que circundam a caracterização do abandono afetivo.
Segundo a autoridade máxima mundial em questões de saúde, a OMS, o direito à saúde deve ser compreendido como um completo bem- estar psicofísico e social. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, "Na esfera cível, no entanto, a integridade psicofísica vem servindo para garantir numerosos direitos da personalidade (vida, nome, imagem, honra, privacidade, corpo, identidade pessoal), instituindo hoje o que se poderia entender como um amplissíssimo direito à saúde (...). No princípio está contido ainda, e principalmente, o direito à existência digna". [3]
Em verdade, nossa Carta Maior trouxe uma tutela total e irrestrita à criança e ao adolescente porque, como estão em fase de formação, são extremamente vulneráveis e influenciáveis pelos acontecimentos à sua volta. Os sentimentos são intensos e avassaladores, podendo interferir de maneira determinante no tipo de adulto que vão se tornar. Há uma correta preocupação com a formação do cidadão do futuro.
A Constituição também fala expressamente em convívio familiar. Há intrigantes posicionamentos encontrados principalmente em artigos publicados na internet de que o afastamento dos filhos ocorre em decorrência do fim do enlace matrimonial (ou da união estável).[4] Maior absurdo não poderia haver, eis que o Código Civil expressamente assegura a manutenção dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos após a cessação do vínculo conjugal. Os artigos 1.579, 1.632 e 1.636 trazem exatamente esta idéia, inclusive salvaguardando tais interesses em hipótese de novo casamento, quando é comum o ex-cônjuge que detém a guarda usar a prole para magoar, atingir o que se submete ao regime de visitação.
Nesta mesma linha de pensamento agiu o legislador quando da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990. O capítulo III da lei 8.069/90 regula o direito à convivência familiar e comunitária, dispondo o art. 19 da seguinte forma: "Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes".[5] Essa convivência em família pressupõe que o poder familiar será exercido em igualdade de condições pelos pais, conjuntamente.
Para viabilizar a aplicação do artigo 22 do ECA e assim garantir a proteção da pessoa dos filhos, temos a recente Lei da Guarda Compartilhada (lei 11.698/2008), que legaliza a mudança de paradigma em relação à guarda dos filhos que há anos já era praticada pelos juízes e tribunais de norte a sul do país.
Na vigência da lei anterior, após a dissolução do vínculo conjugal, a guarda dos filhos era concedida unilateralmente a um dos pais; ao outro restava se submeter ao regime de visitação. Dependendo do tipo de relacionamento dos pais após a separação, a convivência dos filhos com o pai/ mãe afastado do lar ficava prejudicada pela distância. A lei da guarda compartilhada ingressou no ordenamento pátrio para tentar sanar este problema.
Não significa dizer que os pais dividirão igualmente a presença física dos filhos, mas as decisões mais importantes da vida das crianças serão tomadas em conjunto pelos pais, garantindo assim ao progenitor afastado do lar a efetiva participação na vida dos filhos. Saliente-se que assim os próprios filhos saberão que devem dirigir-se a ambos os pais para que decidam sobre colégios, viagens, festas, cursos, e qualquer coisa relevante em suas vidas.
Além da convivência saudável, o supracitado Estatuto assegura, nos termos do art. 22 que "Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais".[6]
Em nossas pesquisas para este artigo encontramos muitas dissertações que se baseavam neste dispositivo legal para dizer que o afeto não é uma obrigação maternal/ paternal. O carinho, o afeto, o amor e a preocupação podem ser extraídos tanto do dever de guarda como do dever de convivência, convivência esta que deve ser harmoniosa, em prol do desenvolvimento saudável da criança e do adolescente. A legislação infraconstitucional deve ser interpretada de forma sistemática com o texto constitucional. Será que alguém seria capaz de se desenvolver com dignidade (valor supremo que alicerça nossa sociedade) em total ausência de respeito, cuidado e amor de seus próprios pais? Tal proeza nos parece difícil de ser alcançada com sucesso. O amor entre pais e filhos é um valor que nossa sociedade entende como intrínseco à maternidade/ paternidade. É uma questão moral.
Neste sentido continua o art. 33 do ECA: "A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais".[7] O legislador foi claro: a guarda traz consigo uma série de obrigações legais. Destacamos as obrigações da guarda porque, ao nosso sentir, também há casos de abandono afetivo de pais presentes, que simplesmente não participam da vida dos filhos, ignorando-os por completo, embora os casos de real ausência sejam mais comuns e de mais fácil comprovação.
No âmbito do Código Civil, temos a reafirmação da manutenção do poder familiar de ambos os pais após o término do vínculo amoroso, nos termos do já citado artigo 1.632. Sendo assim, percebemos que o assunto é de suma importância e foi tratado com o devido zelo pelo legislador pátrio, cabendo agora a nós, aplicadores do Direito, sua correta aplicação para fazer valer a proteção constitucional às nossas crianças e adolescentes.
4. Potencial perigo do abandono: tese refutável
Tenho certeza de que os colegas atuantes nas varas de infância e juventude não raro ouviram, em tom explicativo, que a vasta maioria dos jovens infratores são produto da desestruturação familiar. "É tudo culpa dos pais. Onde estão os pais?", geralmente ouvimos.
Esse tipo de conclusão, inclusive, apareceu em uma sentença proferida na comarca de Capão da Canoa, no Rio Grande do Sul, onde o douto magistrado entendeu que "A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos". [8] Nesse diapasão teremos que discordar do ilustre magistrado, embora, em nossa opinião, tenha acertado na decisão.
Não é possível associar a criminalidade à falta de afeição dos pais, até porque há várias crianças e adolescentes que crescem sem a presença do pai ou da mãe e, com muito esforço e dedicação de quem os criam sozinhos, se transformam em bons cidadãos, honestos e cumpridores de suas obrigações. E não podemos nos olvidar daqueles que são completamente órfãos e superam essa dificuldade.
É claro que o douto magistrado não disse nenhuma inverdade, tendo em vista que a população carcerária, em sua vasta maioria, é composta de pessoa pobres, oriundas de famílias desestruturadas. Mas a generalização não deve ser utilizada, pelo menos não neste tema, pois a alta taxa de criminalidade de nossa sociedade não é somente produto de problemas familiares, mas também estruturais socioeconômicos. Segundo Leonardo Castro, em seu artigo sobre o tema, "Não podemos considerar o abandono afetivo como causador da triste realidade que catapulta a criminalidade à ascensão. É equivocado reduzir ao âmbito familiar um problema de origem social. A trajetória comum aos criminosos é formada por uma série de eventos infaustos. São nascidos em famílias completamente desestruturadas, expostos à miséria desde cedo, sem acesso ao lazer e à educação, vítimas do racismo social e do descaso governamental"[9].
Se esta fosse a linha de raciocínio adotada, o que dizer sobre os criminosos de colarinho branco, que em regra são nascidos em famílias bem estruturadas e não tem nenhuma necessidade de praticar crimes, ao menos não pelos motivos ordinariamente alegados? Diante destas observações, entendemos que a correlação entre abandono afetivo e potencial desenvolvimento de atos criminosos não pode ser feita. Em regra, os danos causados pelo abandono têm efeitos que não extrapolam o próprio indivíduo abandonado.
5. O abandono e suas variadas facetas
Infelizmente, abundantes são os casos e modalidades de abandono afetivo dos filhos. Abandonar quer dizer deixar só, desamparar, afastar-se, renunciar, não se interessar por, desprezar, menosprezar, desdenhar.[10] Indubitavelmente, estas são formas de negligência, ostensivamente vedada pela Constituição.[11]
Como dito rapidamente alhures, há o abandono real, representado pela total ausência e o abandono fictício, de pais presentes fisicamente, mas absolutamente apartados da vida do menor. Isso representa uma morte em vida para a criança ou para o adolescente.
Os casos que tem chegado ao judiciário são de pais afastados do lar, seja por motivo de separação/divórcio, seja porque os pais nunca chegaram a morar juntos, eis que muitos abandonam as mães ainda grávidas.
Entretanto, devemos chamar a atenção do leitor para o caso de ausências justificáveis, como, por exemplo, a não presença do pai em virtude de afastamento judicial, a falta de contato com o pai que viaja demasiadamente a trabalho, ou ainda a daquele que reside em estado ou país diferente do da prole. Tais barreiras são praticamente intransponíveis fisicamente e abonam a ausência afetiva.
Mas para identificar a ausência, é necessário determinar em que consiste a presença, ainda que genericamente. Em uma de suas decisões, o magistrado Mário Romano Maggioni de Capão Canoa, no Rio Grande do Sul, elucida que "Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, o amor, o carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança".[12] Em suma, os pais tem o dever de participar ativamente do cotidiano de seus filhos.
Muitos advogados defendem que o mero pagamento de pensão alimentícia já é uma forma de expressar afeto.[13] Se isto não for a própria monetarização do amor, o que mais seria? A obrigação do pai ou da mãe afastado do lar não se resume ao pagamento da pensão alimentícia, de forma alguma. O oferecimento da pensão visa manter o mesmo padrão de vida que a criança tinha quando coabitava com ambos os pais, ou ainda oferecer o padrão que ela poderia ter se vivesse com os dois, no caso deles nunca terem desfrutado da convivência comum.
Neste sentido, na mesma brilhante decisão alhures citada: "A função paterna abrange amar os filhos. Portanto, não basta ser pai biológico ou prestar alimentos ao filho. O sustento é apenas uma das parcelas da paternidade. É preciso ser pai na amplitude legal (sustento, guarda e educação). Quando o legislador atribuiu aos pais a função de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho".[14] É claro que os deveres afetivos são presumivelmente inerentes à paternidade.[15] Um pai que não ama seu filho contraria a ordem natural e moral da vida em qualquer local do planeta e em qualquer época da história, sendo esta conduta, portanto repudiada pela sociedade. Mas repise-se: para um pai que não ama seu filho há coerção moral, não jurídica.
Se assim não fosse estaríamos propondo uma ode à falsidade, onde pais sem nenhum afeto insistiriam em uma convivência que poderia ser até mais nociva do que a própria ausência.
Um dos argumentos dos que defendem o não cabimento de indenização por abandono afetivo é o de que a lei já prevê punição para quem não cumpre seu dever legal de zelo em relação à prole quando incumbido de fazê-lo: a perda do poder familiar. [16] Nesta esteira caminhou o Resp. 757. 411 de Minas Gerais: "No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral. Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso".
Neste ínterim, somos obrigados a discordar do acórdão de lavra do douto Ministro Fernando Gonçalves. Ora, para quem já não quer cuidar, deixar de ter a obrigação legal de fazê-lo soa mais como um prêmio do que como castigo, sanção.
Segundo Isabela Crispino, "Já é pacífico, entre as psicólogas e assistentes sociais, o entendimento de que criança abandonada pelos pais sofre de trauma e de ansiedade, que irá repercutir, diretamente, em suas futuras relações, fazendo-a perder sua confiança e auto-estima" e, ao nosso sentido, este dano extrapatrimonial decorrente do abandono não merece ficar sem justa reparação.[17] Conforme analisaremos mais adiante, tal conduta, quando causar dano comprovado nos autos, deve ser passível de indenização, mas não pela falta de amor.
Não ignoramos o fundado temor de que haja uma avalanche de ações mercenárias, como já acontece em sede de Juizados Especiais Cíveis pela cultura do "dinheiro fácil" das indenizações por danos morais ao consumidor. Não podemos e não queremos instaurar uma ditadura de vítimas (sejam elas consumidores ou filhos abandonados) merecedoras de indenização, de forma alguma. Mas a matéria deve ser analisada in concreto, com toda a cautela necessária, pois em alguns casos que traremos mais adiante, de fato, há dano devidamente comprovado e digno de ser indenizado. A procedência ou improcedência do pedido deve ater-se à questão probatória, e não à discussão da imposição do amor pelo Judiciário, caso contrário teríamos indesejáveis situações de amor simulado. Esse sentimento compulsório e, por conseqüência, falso (configurado pelo "pai presente") pode ser mais degradante para a formação do menor que a própria ausência.
6. Valoração do afeto na ciência jurídica e o abandono como conseqüência da violação do dever jurídico de convivência
A origem das discussões acaloradas sobre o tema proposto gira em torno da tutela jurídica dos sentimentos. Pode o Judiciário punir alguém, qualquer pessoa que seja, por não amar? Ou por não amar mais?
Acreditamos que a origem do problema está no bem jurídico que efetivamente pode vir a ser tutelado pelo Judiciário. Para melhor ilustrar a situação, vamos citar os inúmeros exemplos de ações indenizatórias por ruptura de noivado que de repente surgiram na Justiça. Na verdade, os nubentes não estão obrigados a casar, é óbvio. Mas tendo em vista que o compromisso pode gerar consequências, especialmente no campo do Direito das Obrigações, surge o dever de indenizar o nubente abandonado pelas despesas feitas em virtude dos preparativos, desde que tais despesas sejam cabalmente comprovadas nos autos.
Mas e a dor? O vexame de ter que comunicar aos convidados, amigos e familiares, o rompimento poucos dias ou semanas antes da cerimônia. E o abalo psicológico que pode advir desse rompimento repentino e injustificado? O trauma gerado? É claro que esses danos, se vieram a ocorrer, são passíveis de indenização, mas esta não se presta a penalizar o outro pela falta de amor.
Aqui também temos decisões a favor da indenização e contra, pelo mesmo motivo de discussão em relação ao cabimento de indenização por abandono afetivo.: "Recentemente, a Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão por maioria de votos (AC n. 549.484.4/6-00, j. 16.04.09), reiterou o entendimento de que o rompimento do noivado não caracteriza ato ilícito, não cabendo indenização por afetos desfeitos, uma vez que não existe amor compulsório, nem relacionamento afetivo obrigatório. De acordo com o Relator, Desembargador Francisco Loureiro, até o casamento pode ser desfeito na Justiça, não se podendo obrigar ninguém a permanecer em relação que não mais deseja. E mais: não persistindo o desejo de manter-se unido a outra pessoa, é direito de qualquer um romper o relacionamento a qualquer tempo, ainda sem apresentar justificativa para tanto. É certo que o inconformismo da parte rejeitada e a frustração decorrente do fim súbito da relação geram uma dor psicológica considerável, inevitável ao fim de todo o romance, o que de maneira alguma implica dever de indenizar. Contudo, reconheceu como devida a indenização por danos materiais, no valor de R$ 793,00. O voto divergente foi proferido pelo Desembargador Ênio Zuliani, sob o entendimento de que é incomum romper noivado mediante contato telefônico e sem fundamentos, como o requerido fez, quando, pela assinatura de habilitação, ficou patente o seu vínculo com o casamento, e, por isso, deveria ele pagar indenização a ex- noiva, no valor de R$ 25.000,00."[18]
Nota-se que o fundamento da decisão para não conceder a indenização é o mesmo nos casos de abandono afetivo: ninguém é obrigado a amar, seja quem for, nem mesmo um filho. Porém, no caso de ruptura súbita e injustificada de noivado temos também decisões a favor do deferimento do pedido de indenização, senão vejamos: "A ruptura de noivado, quando este ocorre após sinais de sua exteriorização, alcançando familiares e amigos, gera indenização por dano moral, uma vez abalados os sentimentos da pessoa atingida, não só em relação a si própria como também perante os grupos sociais com os quais se relaciona".[19]
No mesmo sentido temos outra decisão, desta vez do Tribunal de Justiça do Paraná: "O noivado não tem sentido de obrigatoriedade. Pode ser rompido de modo unilateral até a celebração do casamento, mas a ruptura imotivada gera responsabilidade civil, inclusive por dano moral, cujo valor tem efeito compensatório e repressivo, por isto deve ser em quantia capaz de representar justa indenização pelo dano sofrido (...)". [20]
Diante do exposto, acreditamos que conseguiremos agora melhor elucidar o equívoco, que a nosso ver, habita o tema do abandono afetivo. É claro que o afeto e os sentimentos de amor e de carinho são inerentes à paternidade. Porém, não existe em nosso ordenamento mecanismos de coerção para obrigar o pai ou a mãe ao cumprimento desta obrigação, eis que ela tem cunho moral, religioso, não jurídico.
O Direito não tem como penetrar no âmago do indivíduo e puni-lo ou premiá-lo por ações que não se exteriorizaram. Da mesma forma que o Direito Penal não pune o mero pensamento de querer matar alguém se quem pensa não chega a iniciar os atos considerados de execução, o Direito Civil não pode punir os sentimentos de ódio, ou desamor.
O que se deveria tutelar com a teoria do abandono afetivo[21] é o dever legal de convivência. Não se trata aqui da convivência diária, física, já que muitos pais se separaram ou nem chegam a viver juntos, mas da efetiva participação na vida dos filhos, a fim de realmente exercer o dever legal do poder familiar. Isto porque com o advento da Constituição de 1988, a criança e o adolescente deixaram de ser tratados como meros objetos de intervenção estatal e passaram a ser titulares de direitos, dentre os quais o de convivência familiar, dotado caráter fundamental.
O dever de convivência irradia-se do poder familiar, sendo um de seus aspectos. Este poder familiar é irrenunciável e indelegável. A entidade familiar, constitucionalmente protegida, pressupõe laços de afetividade e ambiente harmonioso propícios ao desenvolvimento sadio do menor, a fim de contribuir para sua formação digna. Segundo João Batista Villela, "as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, das substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser conduzido à arte e à virtude do viver em comum (...) A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor".[22] O amor é expressão da solidariedade familiar, já que "desenvolvemos formas de dar e receber amor, as quais vão se transformar em solidariedade - um capital essencial para o exercício da cidadania".[23]
Nesta mesma linha de raciocínio, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald afirmam: "a importância do afeto para a compreensão da própria pessoa humana, integrando o seu "eu", sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele (do afeto) decorram efeitos jurídicos, dos mais diversos possíveis".[24]
Aqui precisamos destacar uma questão importante: até agora dissemos que o Direito não tutela sentimentos. Alguns podem estar pensando, mas e a dor da perda de um ente querido que enseja pagamento de indenização por danos morais por parte de quem deu causa à morte? E os difíceis casos de paternidade sócio-afetiva que batem às portas do Judiciário todos os dias? Essas decisões não levam em consideração o afeto? Os sentimentos dos envolvidos? Claro que sim. É claro que o fator emocional das vítimas ou dos envolvidos influencia no entendimento do julgador, mas não servem de fundamento para decidir. Neste passo, lamentavelmente, temos que dizer que o Direito não acompanhou as modificações sociais e não tutelou expressamente o valor do afeto.
Um juiz, por exemplo, não concede a guarda de uma criança somente perguntando a ela se gosta mais da mãe ou do pai, até porque tal questionamento pode ser cruel. Ele vai analisar a questão no caso concreto para decidir pelo melhor interesse da criança, e existem parâmetros legais para esta decisão, como, por exemplo, carga horária de trabalho dos pais, melhores condições de moradia e educação, etc.
Porém resta incontroverso que o afeto é um valor levado em consideração na formação do convencimento motivado dos nossos julgadores. E outra não poderia ser a postura do Poder Judiciário, especialmente na seara familiar, diante de questões tão complexas, como, por exemplo, em casos de confronto entre a paternidade biológica e a social.
"Exemplos dessa afirmação são citados por Fernanda Otoni de Barros, em seu livro "Do Direito do Pai", quando confronta a paternidade, por ela chamada de social, em casos práticos e reais, ocorridos no judiciário mineiro. No primeiro deles, ela relata um processo de investigação de paternidade de filha, proposto pela mãe, que até aquele momento tinha como pai o companheiro da mãe. A completar a trama, o pai biológico não tem qualquer relação com a filha e não quer assumir a paternidade, enquanto o pai- social não abre mão de seu direito de pai, mesmo sabendo que a filha é adulterina. Indaga a autora: Quem é o pai?"[25]
Incrivelmente, neste caso, o pai biológico tornou-se o pai de direito da menina, com todas as conseqüências jurídicas que irradiam da filiação, inclusive modificação do nome. Com certeza, esta decisão não privilegiou os laços afetivos estabelecidos desde o nascimento com a convivência familiar nem o senso de justiça que deve nortear as decisões do Poder Judiciário.[26]
Porém, também temos decisões que privilegiam nosso entendimento, como o acórdão proferido pelo Desembargador Accácio Cambi, do Tribunal de Justiça do Paraná: "No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da denominada adoção à brasileira, isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se filho deles fosse, e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendência de personificação do Direito Civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerente à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade da pessoa humana, nem faria justiça ao caso concreto (...)". [27]
Diante de tantos exemplos e situações da vida prática, real, podemos dizer que a convivência familiar, nas palavras de Rolf Madaleno, "representa dividir conversas, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações; mostrar caminhos, aprender, receber e fornecer informação. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o coração de pais e filhos (...) o espaço reservado por Deus na alma e nos desígnios de cada mortal (...)".[28]
Dentro desta ótica, com nossa atual legislação constitucional e infraconstitucional, podemos afirmar que o afeto é um valor que deve ser considerado pelo Direito, mas que ainda não serve como único fundamento decisório principalmente para impor o dever de indenizar. Ressalte-se que embora seja influenciado pela presença do afeto, o fundamento da decisão dos cuidadosos magistrados leva em consideração a tutela de bens expressa na legislação pátria.
7. Análise de casos concretos e o dever de indenizar
Ao longo deste breve trabalho tentamos expor duas idéias básicas: a primeira de que o dever (moral) de afeto é inerente às relações familiares e deve ser levado em consideração para decidir questões atinentes ao Direito de Família; a segunda de que, atualmente, o afeto, pura e simplesmente não goza de tutela jurídica, mas está inserido em outros bens jurídicos que gozam de proteção, como por exemplo, o poder familiar e o dever de convivência.
No tocante ao cabimento de indenização por abandono afetivo, pondera o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que "A matéria (abandono afetivo) é polêmica e alcançar-se uma solução não prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, são passíveis de reparação pecuniária. Isso porque a noção do que seja dano se altera com a dinâmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada daquilo que se considera inerente à existência humana e transferida ao autor do fato. Assim situações anteriormente tidas como "fatos da vida", hoje são tratadas como danos que merecem a atenção do Poder Judiciário, a exemplo do dano à imagem e à intimidade da pessoa".[29]Acontece que tanto o direito à imagem quanto o direito à honra são atributos da personalidade expressamente protegidos pela Constituição Federal.[30] O direito ao afeto não, embora, ao nosso ver possa ser extraído de outros direitos.
Sendo assim, as ações que chegam ao Poder Judiciário sob a denominação de "ação de responsabilidade civil ou de indenização por danos morais por abandono afetivo" devem ser analisados sob uma ótica mais abrangente. Ao invés de tentar comprovar somente o abandono afetivo (que de fato existe), os autores devem comprovar violações de deveres constitucionalmente previstos. Do não cumprimento do dever de convivência, de participação, de interação, podemos extrair a falta de amor, eis que um amor sólido não nasce do nada, mas se constrói, no caso da paternidade, desde os primeiros momentos da gestação.
O caso pioneiro no Superior Tribunal de Justiça, oriundo de um processo na capital mineira, foi de um rapaz que até os seis anos de idade convivia normalmente com seu pai. Após o nascimento de sua irmã, fruto do novo relacionamento do pai, alega o autor que teria sido abandonado, totalmente ignorado, embora recebesse a pensão alimentícia regularmente. Em primeira instância o pedido do autor foi julgado improcedente, mas ele teve seu pedido provido pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais, pela 7ª Câmara Cível, que condenou o pai ao pagamento de 200 salários mínimos.[31]
Em sua narrativa, declara o autor que a efetiva presença do pai tinha papel determinante em sua formação e a ausência de afeto lhe trouxe complicações de desenvolvimento psicossocial. Diz ainda que o pai esteve ausentes em momentos marcantes de sua vida, como comemorações de aniversários, acompanhamento do ensino médio, aprovação no vestibular e formaturas. Em sua defesa o pai alegou que o afastamento se deu em virtude da separação judicial e também devido às suas constantes viagens para fora do país a trabalho. O Ministério Público opinou favoravelmente ao pai. Após perder em primeiro grau, a apelação do filho foi aceita com fulcro no art. 227 da CRFB, e reformou inteiramente a sentença.
O pai recorreu ao STJ e, em decisão monocrática, o Ministro Fernando Gonçalves manteve a decisão do tribunal estadual. Após agravo regimental interposto pela defesa do pai, os ministros da Corte Superior autorizaram a apreciação do recurso pelo STJ. Como se percebe, o pai apresentou uma justificativa escusável para sua ausência, sendo acertada, em nossa opinião a decisão da Corte Superior.
Outro caso de grande repercussão é trazido pelo advogado Ângelo Carbone em seu artigo "Abandono Afetivo - Justiça não pode obrigar o pai a amar o filho". Ele traz a situação do filho de origem italiana do jogador argentino Diego Maradona, que em seu programa de televisão teria declarado que embora a Justiça o tivesse obrigada a dar dinheiro para o filho não poderia obrigá-lo a amá-lo. Por esta declaração o ex-jogador, hoje técnico da seleção argentina de futebol está sendo processado por falta de atenção familiar, difamação e danos morais.[32]
A primeira decisão que transitou em julgado reconhecendo o dever de indenizar por abandono afetivo está em fase de execução no Rio Grande do Sul, onde um pai foi condenado a pagar R$ 48.000.00. Ele não chegou a se defender. A decisão é do juiz Mário Romano Maggioni que explicou que os pais são solteiros e nunca chegaram a conviver. A participação do pai ma vida da criança resumia-se a pagar pensão alimentícia no valor de R$ 1.000,00.
Explica o magistrado na sentença que "o sustento é apenas uma das parcelas da paternidade. Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho". Aqui percebemos que o magistrado inseriu o afeto no direito à educação a fim de fundamentar sua decisão de procedência do pedido.
A decisão mais recente é de São Paulo, onde o juiz de Direito Luís Fernando Cirillo, condenou um pai a pagar R$ 50.000,00 à sua filha a título de danos morais e custeio de tratamento psicológico. Nos autos há laudos técnicos que atestam os conflitos vivenciados pela jovem que tem crises de identidade em decorrência da rejeição do pai. Na sentença o juiz esclarece que "a decisão da demanda depende necessariamente do exame das circunstâncias do caso concreto, para que se verifique, primeiro, se o réu teve efetivamente condições de estabelecer relacionamento afetivo maior do que a relação que afinal se estabeleceu e, em segundo lugar, se as vicissitudes do relacionamento entre as partes efetivamente provocaram dano relevante à autora". [33] O pai já apelou da sentença.
Assim, percebemos que na verdade, os juízes e tribunais que reconhecem a procedência do pedido de indenização por abandono afetivo o inserem em outro bem jurídico tutelado pelo nosso ordenamento a fim de garantir o melhor interesse do menor. E como a análise tem que se dar caso a caso, o julgado poderá verificar se o abandono alegado tem ou não respaldo abonador que exima o pai do dever de indenizar.
8. Conclusão
Diante de todo o exposto, entendemos que o dever de indenizar por abandono afetivo é cabível desde a falta de afeto esteja inserida dentro de um direito fundamental expressamente tutelado pelo ordenamento jurídico, como o dever de convivência, por exemplo. Uma série de fatores deverá contribuir para o êxito da ação: comprovação, por parte do autor, do nexo de causalidade entre o abandono (descumprimento de dever legal) e o dano, que deve ser cabalmente comprovado nos autos e exigência de conduta diversa do pai, caso não tenha nenhuma justificativa abonadora.
A indenização pecuniária deve ser a ultima ratio, até porque, o mais importante já se perdeu e dificilmente será reconquistado após a dura batalha judicial: a possibilidade de entendimento e reaproximação dos envolvidos. A conquista da dignidade da pessoa humana passa, obrigatoriamente, pelo convívio familiar saudável em todas as suas vertentes, o que inclui, sem sombra de dúvidas, o afeto parental.
Para que o Direito acompanhe as rápidas evoluções sociais, não pode ignorar o papel preponderante dos aspectos afetivos, principalmente nas relações familiares, e, para melhor compreender tais fenômenos, deve trabalhar em conjunto com outras ciências e áreas de conhecimento, como a psicanálise e assistência social. Resta patente que o afeto nas uniões familiares é determinante para o pleno desenvolvimento dos nossos jovens e formação de cidadãos mais felizes e realizados.
Priscilla Menezes da Silva é Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense, monitora bolsista de Teoria Geral do Direito Empresarial e Teoria Geral dos Títulos de Crédito, Conciliadora Oficial da 10ª Vara de Família da Comarca da Capital do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
[1] JUNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Volume 1. Ed. Jus Podivm. 2007.
[2] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Grifos nossos.
[3] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana - Uma leitura Civil - Constitucional dos Danos Morais. Ed. Renovar. 1ª Edição. Rio de Janeiro. 2007. pag. 94.
[4] http://www.pailegal.net/forum/viewtopic.php?t=6588, consultado em 24/09/2009, às 19:30 h.
[5] Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Grifos nossos.
[6] Idem.
[7] Idem.
[8] http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10696, consultado em 24/09/2009, às 21:45 h.
[9] Idem.
[10] Novo dicionário Aurélio Século XXI. Editora Nova Fronteira. São Paulo. 2003.
[11] Vide artigo 227, CRFB de 1988.
[12] http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10696, consultado em 24/09/2009, às 23:38 h.
[13] http://www.pailegal.net/forum/viewtopic.php?t=6588, consultado em 24/09/2009, às 23:55.
[14] Ibdem.
[15] http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10696, consultado em 25/09/2009, às 00:21 h.
[16] Vide artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil e artigos 155 a 163 da lei 8.069/90.
[17] http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080228121303867, consultado em 25/09/2009, às 00:17 h.
[18] VIEIRA, Tereza Rodrigues e FERREIRA, Rafaela Lanutte. Indenização por Ruptura de Noivado. Extraído da Revista Jurídica Consulex. 15/06/2009. pag. 19-20. No mesmo sentido Ap.Cível com Revisão n. 319.696.4/0-00, Ap. Cível com Revisão n. 300.787.4/2-00.
[19] Idem.
[20] Idem.
[21] Realmente abandono afetivo enseja a idéia de que o que se pretende reparar é a falta de amor, quando na verdade este não é um bem jurídico tutelado pelo direito.
[22] Citado por FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Lúmen Júris. Rio de Janeiro. 2009. pag. 25
[23] http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/9075/8641, consultado em 25/09/2009, às 15:05 h.
[24] Idem.
[25] Idem.
[26] Neste diapasão cabe ressaltar que o Ministério Público opinou favoravelmente à decisão do juiz alegando que a filiação não tem caráter privado, pois é um registro público, direito indisponível e personalíssimo do filho.
[27] Ibdem.
[28]Citado por http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/9075/8641, consultado em 25/09/2009, às 15:34 h.
[29] http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10696, consultado em 25/09/2009, às 16:24 h.
[30] Vide art. 5o, X da CRFB de 1988.
[31] http://direitocivilv.blogspot.com/2008/09/aula-010908.html, consultado em 25/09/2009, às 17:14 h.
[32] Idem.
[33] Idem.
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