Os princípios constitucionais transcendem a esfera constitucional e servem de embasamento para os diversos ramos jurídicos, assim, não se pode estudar o Direito de Família, sem conhecer os princípios constitucionais referentes a ele.

1.1 Visão geral constitucional

Em primeiro lugar devemos analisar o Caput do art. 226, que nos traz que:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

O conceito apresentado no caput desse artigo nos traz uma cláusula geral de inclusão. Dessa forma, é o cotidiano, as necessidades e os avanços sociais que se encarregam da concretização dos tipos. E, uma vez formados os núcleos familiares, merecem igualmente, proteção legal.[2]

Para Paulo Luiz Netto Lobo "não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o lócus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana."[3]

Outro relevante ponto de discussão refere-se se as hipóteses inseridas no art. 226 são apenas exemplificativas, ou se trata de um rol taxativo de possibilidades.

Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald é inadmissível um sistema familiar fechado, eis que, a um só tempo, atentaria contra a dignidade humana, assegurada constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra os avanços da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados numa ambientação previamente delimitada. Por isso, estão admitidas no Direito de Família todas as entidades fundadas no afeto, na ética e na solidariedade recíproca, mencionadas, ou não, expressamente pelo comando do art. 226 da Carta Maior.[4]

•1.2 Princípios Constitucionais específicos

A denominação dos princípios variam conforme o doutrinador, assim, vejamos a classificação apresentada por alguns doutrinadores:

Carlos Roberto Gonçalves enumera os seguintes princípios do direito de família:

Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, Princípio da Igualdade jurídica de todos os filhos, Princípio da Paternidade Responsável e Planejamento Familiar; Princípio da comunhão da vida baseada na afeição, Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar.[5]

Já Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald apresentam os seguintes princípios: Pluralidade das entidades familiares, Princípio da Igualdade entre Homem e mulher, possibilidade de mudança de nome pelo homem e pela mulher, Igualdade entre os filhos, Planejamento Familiar e Paternidade Responsável, Facilitação da Dissolução do Casamento.[6]

Para Roberto Senise Lisboa temos os seguintes princípios constitucionais da família:

Princípio da dignidade da pessoa humana, Princípio da Solidariedade, Princípio da busca da erradicação da pobreza, Princípio da igualdade entre homem e a mulher na constância do casamento, Pluralidade das entidades familiares, Princípio da isonomia de tratamento aos filhos.[7]

Para Flávio Tartuce os novos princípios do direito de família são:

Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana, Princípio da solidariedade familiar, Princípio da igualdade entre filhos, princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros, princípio da igualdade na chefia familiar, Princípio da não-intervenção ou da liberdade, Princípio do melhor interesse da criança, princípio da afetividade, princípio da função social da família.[8]

•a) Pluralidade das Entidades Familiares

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a conceituação de família foi ampliada, posto que antes desse momento somente se considerava a família oriunda do casamento, permitindo assim, o reconhecimento de entidades familiares diferenciadas da família matrimonializada.

Na realidade, o legislador constituinte regularizou a realidade de diversas famílias brasileiras que até então que a família é um fato natural, enquanto que o casamento é um ato solene.

•b) Princípio da solidariedade familiar

Esse princípio decorre do princípio da solidariedade social prevista em nossa Carta Magna.  Esse princípio apresenta dois âmbitos: interno e externo.

Externamente temos que a solidariedade social significa a incumbência do poder público e da sociedade civil a realização de políticas de atendimento às necessidades familiares daqueles que se encontram em situação em desvantagem, marginalizados.

Já internamente aplica-se esse princípio para dizer que cada membro da entidade familiar tem que cooperar para que o outro consiga concretizar e desenvolver o mínimo necessário para o seu desenvolvimento tanto biológico quanto psicológico.

•c) Princípio da dignidade da pessoa humana

Esse princípio é um objetivo fundamental da República do Brasil, significa assim dizer que ele deve ser observado em todas as relações jurídicas, sejam públicas ou privadas.

Dessa forma, as relações familiares devem sempre se orientar buscando proteger a vida e a integridade dos membros da família, baseados no respeito e assegurando os seus direitos de personalidade.

•d) Igualdade entre Homem e Mulher

Com a emancipação da mulher e ainda o fim do patriarcalismo, confere-se assim à mulher a igualdade de direitos em relação ao marido, na constância do casamento. Trata-se de um avanço, já que antes havia a sujeição da mulher casada ao marido.

•e) Possibilidade de mudança de nome pelo homem e pela mulher

Diante da possibilidade de modificação do nome da pessoa humana decorrente do casamento ou da união estável, essa possibilidade refere-se tanto para o homem quanto para a mulher podendo assim, um acrescer o sobrenome do outro ao seu.

Para Maria Berenice Dias é possível, inclusive que um dos nubentes retire o seu nome de família para trocá-lo pelo sobrenome de seu par.[9]

•f) Princípio da Igualdade entre os Filhos ou Princípio da isonomia de tratamento aos filhos.

Enquanto que antigamente o nosso sistema jurídico permitia a desigualdade entre os filhos nascidos na constância do casamento (legítimo) e filhas nascidos fora do casamento (ilegítimos). Atualmente essa denominação não mais existe em nosso ordenamento jurídico.

Assim, existe a igualdade de tratamento e de direitos entre os filhos, independente de terem sido concebidos na constância do casamento ou não.

•g) Planejamento Familiar e Paternidade Responsável

Nosso legislador constituinte aponta o planejamento familiar baseando assim, no ideal da paternidade responsável, reproduzindo assim, preocupação constante em diversas outras constituições federais.

Pela interpretação da norma constitucional temos que ao fazer a opção pela responsabilidade familiar como sendo um princípio norteador das relações familiares, estamos nos alinhando com as diretrizes internacionais, como por exemplo a Declaração Universal dos Direitos dos Homens, de 1948 e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, dentre outros.

Assim, previsto no texto constitucional temos:

Art. 226,

§ 7º fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Percebe-se que o objetivo do planejamento familiar é, sem sobra de dúvidas, evitar a formação de núcleos familiares sem condições de sustento e de manutenção.[10]

Como é vedada qualquer forma de coerção, seja por parte das instituições oficiais ou privadas, cabe ao casal - seja cônjuges ou companheiros, a escolher os critérios e forma de agir com relação ao planejamento familiar.

Na legislação infraconstitucional encontramos a lei 9.263/96 em consonância com o texto constitucional que estabelece uma política de planejamento familiar, que deve ser entendido como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole, conforme o seu art. 2º, e ainda reconhece o direito de todo o cidadão de se organizar em família, conforme o art. 1º.

Por essa norma temos ainda que deverá ser organizada ações preventivas e educativas, além de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade.

•h) Princípio da Não-Intervenção familiar ou da liberdade

Por esse princípio encontra-se assente no art. 1513 do Código Civil quando determina que é proibido a qualquer pessoa, seja ela de direito público ou privado, intervir na comunhão da vida instituída pela família.

Esse princípio mantém estreita relação com o princípio da autonomia da vontade, que também, deve existir na seara do direito familiar. Essa autonomia no âmbito familiar ocorre quando escolhemos com quem iremos casar ou ter uma união estável.

A compreensão esperada desse artigo refere-se a evitar a interferência nas relações familiares de forma coativa. Para tanto faz-se necessário lembrar que temos um outro princípio que é o princípio do planejamento familiar onde cabe ao Estado, por exemplo criar ações públicas para que seja possível a autonomia da vontade ocorrer sem que haja falta de conhecimento ou de informações, promovendo assim, campanhas educacionais. Cabe ainda ao Estado assegurar a assistência à família na figura de cada um de seus integrantes, criando mecanismos para coibir a violência também nesse âmbito, conforme o § 8º do art. 227 da Constituição Federal/88.

•i) Princípio do melhor interesse da criança

Esse princípio encontra-se fundamentado no art. 227, caput  de nossa Carta Maior: é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

Conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, o princípio do melhor interesse da criança, deverá buscar uma proteção integral para a criança em todas as suas esferas.

Nosso Código Civil traz esse princípio implícito nos arts. 1583 e 1584. Assim temos que no art. 1583 diante da dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal deverá ser observado o que os cônjuges ou companheiros decidam sobre a guarda dos filhos. E segundo o Enunciado 101 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na I jornada de Direito Civil, a expressão guarda dos filhos, deve ser compreendido  tanto a guarda unilateral, quanto a compartilhada, buscando sempre o melhor interesse da criança. E, não existindo o acordo entre os cônjuges, sempre deverá buscar aquele que tiver melhor condições de exercê-la, conforme art. 1.584.

Vejamos um exemplo da jurisprudência pátria:

Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores condições.

- Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA.

- Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam - os filhos - usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque

toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA.

- A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto - não só no universo genitor-filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido -, saúde, segurança e educação.

- Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidencia, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo.

- Aquele que apenas apresenta melhores condições econômicas, sem contudo, ostentar equilíbrio emocional tampouco capacidade afetiva para oferecer à criança e ao adolescente toda a bagagem necessária para o seu desenvolvimento completo, como amor, carinho, educação, comportamento moral e ético adequado, urbanidade e civilidade, não deve, em absoluto, subsistir à testa da criação de seus filhos, sob pena de causar-lhes irrecuperáveis prejuízos, com sequelas que certamente serão carregadas para toda a vida adulta.

- Se o conjunto probatório apresentado no processo atesta que a mãe oferece melhores condições de exercer a guarda, revelando, em sua conduta, plenas condições de promover a educação dos menores, bem assim, de assegurar a efetivação de seus direitos e facultar o desenvolvimento físico, mental, emocional, moral, espiritual e social dos filhos, em condições de liberdade e de dignidade, deve a relação materno-filial ser assegurada, sem prejuízo da relação paterno-filial, preservada por meio do direito de visitas.

- O pai, por conseguinte, deverá ser chamado para complementar monetariamente em caráter de alimentos, no tocante ao sustento dos filhos, dada sua condição financeira relativamente superior à da mãe, o que não lhe confere, em momento algum, preponderância quanto à guarda dos filhos, somente porque favorecido neste aspecto, peculiaridade comum à grande parte dos ex-cônjuges ou ex-companheiros.

- Considerado o atendimento ao melhor interesse dos menores, bem assim, manifestada em Juízo a vontade destes, de serem conduzidos e permanecerem na companhia da mãe, deve ser atribuída a guarda dos filhos à genitora, invertendo-se o direito de visitas.

- Os laços afetivos, em se tratando de guarda disputada entre pais, em que ambos seguem exercendo o poder familiar, devem ser amplamente assegurados, com tolerância, ponderação e harmonia, de forma a conquistar, sem rupturas, o coração dos filhos gerados, e, com isso, ampliar ainda mais os vínculos existentes no seio da família, esteio da sociedade.

Recurso especial julgado, todavia, prejudicado, ante o julgamento do mérito do processo.

(STJ - REsp 964836/BA - Relatora Ministra Nancy Andrighi - 3ª. Turma - Data do Julgamento 02/04/2009 - Dje 04/08/2009).

•j) Princípio da Afetividade

Paulo Lobo[11] identifica em nossa Carta Magna quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade, vejamos:

1º - a igualdade dos filhos independentemente da sua origem, conforme art. 226, § 6º da CF;

2º -  a adoção como escolha afetiva com igualdade de direitos ( § 5º e § 6º do art. 226 da CF);

3º - A comunidade forma por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade de família § 4º do art. 226 da CF;

4º - O direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente. (art. 227).

O afeto, com certeza, é o principal fundamento das relações familiares. Assim podemos afirmar que o afeto decorre da valorização constante
da dignidade da pessoa humana.

Diante disso, estamos caminhando, a passos largos no sentido da desbiologização da paternidade, reconhecendo assim, o vínculo sócio-afetivo como sendo preponderante ao vínculo biológico, nascendo assim, o parentalidade socioafetivda, baseada na posse do estado de filho.

Preocupando-se em regulamentar essa realidade, o Enunciado 103 da I Jornada de Direito Civil nos traz que:

O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho

E ainda, na mesma Jornada temos o Enunciado 108 que nos traz que:  "No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva".

E seguindo essa tendência a III Jornada de Direito Civil, que ocorreu em dezembro de 2004 aprovou o Enunciado n. 256 que nos traz que: "a posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil".

A jurisprudência pátria também tem aplicado o princípio da afetividade, com a predominância do vínculo sócioafetivo sobre o vínculo biológico.

DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA DE MENOR PLEITEADA POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE OBSERVADA.

1. É sólido o entendimento segundo qual mesmo para fins de prequestionamento, a oposição de embargos de declaração não prescinde de demonstração da existência de uma das causas listadas no art. 535 do CPC, inocorrentes, no caso.

2. No caso em exame, não se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdenciários, que é repudiada pela jurisprudência. Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento do infante (16.01.1991), situação essa qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acórdão recorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social.

3. Em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato, não se tratando de "guarda previdenciária", o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os princípios protetivos dos interesses da criança. Notadamente porque o art. 33 está localizado em seção intitulada "Da Família Substituta", e, diante da expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo "família", não se pode afirmar que, no caso dos autos, há, verdadeiramente, uma substituição familiar.

4. O que deve balizar o conceito de "família" é, sobretudo, o princípio da afetividade, que "fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico".

(STJ - 4ª. Turma - Relator Ministro Luiz Felipe Salomão - REsp 945283/RN - Data Julgamento 15/09/2009 - Dje 28/09/2009).

•k) Princípio da Função Social da Família

Como consideramos a família como a célula mater da sociedade, ou seja, a célula-mãe da sociedade, as relações familiares precisam ser analisadas dentro do contexto social e diante de cada uma das inúmeras diferenças regionais que o Brasil abriga.

•l) Princípio da Facilitação da Dissolução do Casamento

Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve a diminuição do lapso temporal para o divórcio por conversão, onde tenha ocorrido a separação judicial, fixando assim, em um ano. E ainda cria uma nova forma de dissolução do casamento, por meio do divórcio direto, em que é necessário um lapso temporal de dois anos após a separação de fato.

E parece-nos que essa etapa de separação consensual encontra-se com os dias contados, haja vista que temos projeto em tramitação no Congresso Nacional com esse objetivo. Adequando-se assim ao texto constitucional.

Buscamos assim, apresentar de forma objetiva e precisa os princípios que norteiam o nosso atual estágio do direito das famílias, porém, não queremos que o presente texto seja visto de forma conclusiva, já que o direito das famílias encontra-se em constante evolução.

2. Conclusão

Após a análise detalhada desses princípios percebe-se a sua importância não só para o ramo do direito das famílias, como algo estanque, hermeticamente fechado, mas sim como uma forma de compreender até mesmo a nossa própria sociedade.

O sistema jurídico somente pode ser compreendido por meio de seus princípios e desconhecer, ou desconsiderar os princípios dos direitos das famílias acarreta que não se conhece a essência desse ramo do direito.

Dessa forma, espera-se o presente trabalho nos auxilie tanto na compreensão quanto na divulgação desse conhecimento para que possamos cada dia mais construir um direito das famílias baseado e espelhado nesses princípios fundamentados em nosso alicerce maior que é o princípio da dignidade da pessoa humana.


Renata Malta Vilas-Bôas é membro do IBDFAM, advogada, professora, escritora e mestre em Direito. Contato: renatavilasboas@bol.com.br

[2] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 35.

[3] LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. P. 46.

[4] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.37.

[5] Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro, volume VI, p.

[6] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, p. 37-43.

[7] Roberto Senise Lisboa. Direito de família e sucessões. P. 15-17.

[8] Flávio Tartuce. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468.

[9] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. P. 129.

[10] SEREJO, Lourival. Direito constitucional da família, p. 75-6.

[11] Paulo Luiz Netto Lobo. Código civil comentado, p. 43-47.