O presente trabalho pretende oferecer uma visão a respeito do conceito de família, a partir da ótica do cuidado como valor jurídico e sob o prisma da responsabilidade, tendo a legislação brasileira como parâmetro. Pretende trazer, de forma panorâmica, o conceito de família conforme é tratado por outros ramos do conhecimento, como a filosofia e a psicanálise, possibilitando o debate com o conceito adotado pelo legislador.

O objeto de nosso estudo será o tratamento dado à família no Código Civil, contrapondo-o a um novo paradigma do cuidado, de valor e princípio jurídico, para refletir sobre a postura adotada em nosso diploma civil. Nossa preocupação será a de oferecer um panorama do cuidado, reiteramos, como valor e princípio jurídicos orientadores de uma interpretação da norma jurídica que - por sua vez - possa acompanhar as necessidades que aparecem ao longo da evolução social, com fundamento ético e moral, visando a valorização e defesa da dignidade da pessoa humana no seio das relações interpessoais, como fundamentos da responsabilidade que deve balizá-las.

Homens e mulheres que um dia se uniram e tiveram filhos e depois estabeleceram novas relações - inclusive e eventualmente até homossexuais após a primeira ter sido heterossexual -, criaram novos grupos familiares bem complexos, cujas relações entre seus integrantes têm sido um grande desafio, como atestam profissionais da área da psicologia, como Rosely Sayão, que relata ser procurada com freqüência por muitos leitores falando destas dificuldades:

Tudo que estava implícito em uma união estabelecida por um casal agora não pode mais ser considerado como certo: tudo deve e precisa ser explicitado, acordado, pactuado pelas duas pessoas - quem sabe três? - que decidem se unir e compartilhar a vida presente e, se tudo der certo, futura. Trata-se, em suma de um contrato sem precedentes entre pessoas que pretendem compartilhar a vida. O casamento - ou o relacionamento, como muitos têm chamado - precisa ser reinventado.[1]

E já faz tempo que se procuram novas receitas... Ainda na década de 70 o eminente juiz Edgard de Moura Bittencourt escreveu na mesma Folha de São Paulo (e reproduziu em livro): "Compõe-se o matrimônio de diversos elementos - o sentimental, o espiritual, o moral, o social, o econômico, o jurídico e alguns outros que a filosofia do leitor queira acrescentar. Acima de todos está, porém, o elemento natural, pelo menos nos índices que o instinto se impõe à grande maioria das criaturas".[2]

Os temas da fidelidade, respeito, educação dos filhos ("os meus, os seus e os nossos"), relação com ascendentes, entre outros, precisam ser debatidos para que todos os membros da família possam conviver bem. E conviver bem pressupõe aprender a negociar - e não a imaginar ausência ou negação de conflitos:

É na vivência de conflitos internos, de conflitos entre o sujeito e os familiares, entre a família como espaço privado e o público, que o indivíduo vai se constituir e se desenvolver ao longo da vida. Vale lembrar que os conflitos passam, muitas vezes, pelas mudanças de estado que necessitam da intervenção do Judiciário, e que os operadores do direito têm um importante papel em sua transformação ou cronificação.[3]

Daí a importância de se cotejar a norma positivada à luz de princípios norteadores, capazes de atender às necessidades dos fatos sociais. Estes, por sua vez, sempre antecedem as normas e, portanto, muitas vezes não conseguem correr parelhas com uma resposta jurisdicional efetiva.

Desta forma, é necessária uma análise da visão de família de acordo com a legislação pátria, para depois abordar a noção de família em outras disciplinas, postulando a imprescindibilidade do trânsito entre várias áreas do saber para a consecução de um trabalho efetivo do profissional do Direito, sempre cotejando-o com a Responsabilidade que deve fundamentá-lo.

2. O CUIDADO

2.1. Princípios Constitucionais aplicados ao Direito de Família

Depois da promulgação da atual Constituição Federal, a chamada "constituição cidadã" de 1988, tornou-se imperioso o alinhamento do sistema legal de acordo com os princípios prestigiados na Lei Maior, "plenamente aplicáveis às relações particulares".[4]

Como bem explica o Professor Flavio Tartuce, "com o novo Código Civil brasileiro, os princípios ganham fundamental importância, eis que a atual codificação utiliza tais regramentos como linhas mestres do Direito Privado".[5]

Podemos apontar, portanto e sinteticamente, a adoção de princípios constitucionais basilares do Direito de Família, uma vez que "os princípios expressam, no plano jurídico, os valores hauridos da sociedade, que os verteu em normas constitucionais ou legais" [6]. E o Direito Constitucional deixou de cuidar apenas da organização política do Estado, "para avizinhar-se das necessidades humanas, reais, concretas, ao cuidar de direitos individuais e sociais"[7].

Em primeiro lugar destaca-se o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (CF, artigo 1º, III), base estruturante dos demais princípios e axial para a busca de soluções práticas.

Como a dignidade individual somente se realiza através de deveres recíprocos, inscreve-se, pois, o Princípio da Solidariedade, in casu, o da Familiar, decorrente do da solidariedade social (CF, artigo 3º, I: construir uma sociedade livre, justa e solidária), pois, "para o desenvolvimento da personalidade individual é imprescindível o adimplemento dos deveres inderrogáveis de solidariedade, que implicam condicionamentos e comportamentos interindividuais realizados num contexto social" [8]. Note-se que tais princípios são afirmados no Código Civil através dos deveres expressos de mútua assistência e respeito e consideração mútuos (art. 1.566) que, embora se encontrem no capítulo destinado à eficácia do casamento, podem ser estendidos à todas relações familiares e também interpretados como deveres de assistência material e imaterial.

O Princípio da Igualdade, aceito em nosso ordenamento pela mão de Ruy Barbosa, define como ideal: "tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades", e é dessa forma que o artigo 5º da Carta Magna trata do Princípio da Isonomia.

Desse princípio decorrem dois outros: Princípio da Igualdade entre os Filhos, consagrado no art. 227, § 6º da Constituição e reafirmado no art. 1.596 do Código Civil - embora contradito no Direito das Sucessões ao diferenciar o tratamento dado à prole exclusiva e à prole híbrida na divisão da herança com o companheiro-viúvo(a).

O outro Princípio derivado, o da Igualdade entre Cônjuges e Companheiros, contido no art. 226, § 5º, e reafirmado no art. 1.511 do Código Civil, acompanha a evolução da despatriarcalização do direito de família. Tal princípio representou notável avanço, principalmente se considerarmos a quantidade de mulheres que são chefes de família atualmente. Contudo, e digno de nota, conforme repara o professor, "a grande dificuldade reside em saber até que ponto vai essa igualdade no plano fático" [9].

E por fim o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, expresso no art. 227 da Constituição Federal, reiterado nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não nos descartando do Estatuto da Criança e do Adolescente, que trata da proteção integral em seu artigo 3º, este herdeiro direto da Convenção Internacional de Haia, o qual garante direito à convivência familiar, educação, respeito e afeto, para possibilitar o pleno desenvolvimento em condições dignas dos petizes, efetivando os direitos fundamentais a eles conferidos diante do caso concreto.

Desses princípios podemos inferir o afeto como valor jurídico [10], aqui postulado com um novo princípio, e tratarmos das relações de parentesco do ponto de vista da socioafetividade, admitindo as várias composições da família, ou seja, a formada pelo casamento ou pela união estável - e as de caráter monoparental, anaparental ou homossexual -, visíveis paradigmas de um mosaico de relações que deve ser protegido.

2.2. O cuidado como valor jurídico

Os direitos humanos, tal como atualmente contemplados, visto que têm existência determinada somente após a Revolução Francesa, têm como objetivo maior o alcance de toda a essência humana em toda a existência humana, como bem explicita Sergio Resende de Barros:

Mais precisamente: realizar o ser humano em todos os indivíduos humanos, nas condições de igualdade verificáveis e exigíveis em cada época da história de sua civilização. Em verdade, não só realizar, mas também garantir a humanidade assim realizada.[11]

Esse fim maior, desse modo, será mediado por fins imediatos. Os direitos humanos fundamentais 'genéricos', como à vida, à liberdade, à igualdade, à fraternidade, constituem a base de outros tantos direitos que podem ser chamados de operacionais. Nesta esteira encontra-se o cuidado como valor jurídico, fundamental no sentido de dar concreção aos direitos humanos lato sensu.

Assim, o direito à vida pode também significar o direito a uma família, o qual traz o direito ao afeto, como também ao lar. Pensar no direito à família é pensar conjuntamente nos direitos que garantam uma infraestrutura física da entidade familiar - tais como o direito à moradia e ao bem de família -, e também à proteção da estrutura social - como o direito de se casar, de viver em união estável hetero ou homoafetiva, o direito à igualdade entre homem e mulher, e ao planejamento familiar -, somados ao zelo pela estrutura econômica da família - através do direito ao patrimônio, à gratuidade do casamento, ao direito à herança, alimentos. Por fim, pensar também nos direitos ligados à superestrutura cultural e psíquica da entidade familiar - como o direito à convivência familiar, ao reconhecimento da paternidade, ao direito ao parentesco -, como nos ensina o autor comentado.

O direito à família, como direito fundamental, precisa ser operacionalizado por meio do direito ao afeto, direito a ser cuidado, ser sujeito objeto de cuidado. E será imperioso encarar o afeto como:

laço não apenas interno (entre os familiares), mas também externo (entre famílias), capaz de - pondo a humanidade em cada família - compor com todas as famílias, enfim, a família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será como sempre foi: a família.[12]

Desta forma poderíamos afirmar que, como bem explica Roberta Tupinambá:

emerge o cuidado como valor jurídico e vislumbra-se seu aspecto de princípio jurídico. E mais. A abordagem do cuidado como princípio jurídico atende à valorização preponderante do homem face aos demais seres e coisas, culminando-se no entendimento de que o homem é o valor originário de todos os demais valores, que seriam, portanto, valores derivados.[13]

Ora, como afirmamos, o Direito sobrevém ao fato social e, portanto, os textos legais não conseguem acompanhar a evolução social da família na velocidade desejada. Os fatos novos - como os que tratamos -, se colocam diante dos olhos perplexos daqueles que trabalham com o Direito, "pelo que o cotejamento da norma positiva à luz do cuidado é medida que se impõe" [14].

O cuidado pode ser evocado no sentido da luta humana por autoconservação, ajudando a preencher o conceito de dignidade humana e poderia se concretizar na regra da "justa medida" (assim compreendida por Roberta Tupinambá), pois traz em si carga de conteúdo moral e ético.

E, da mesma forma que o conceito de 'boa-fé' operou uma abaladora transformação nas relações jurídicas, o cuidado, entrando por esta porta:

poderá exercer funções primordiais, quais sejam as de interpretação, integração e controle, no que tange às relações jurídicas em linhas gerais (...). Deve apontar deveres e delimitar direitos, evidenciando uma maior dinâmica em todas as relações jurídicas. (...) O dever de cuidado deve emergir de modo a se sobrepor a todos os demais deveres jurídicos, posto que o mesmo visa a resguardar, antes e acima de qualquer coisa, o ser humano (...) e é ao redor do ser humano que tudo acontece e que todas as relações se estabelecem.[15]

O ser humano, como escreve Leonardo Boff, se realiza na relação com outros seres humanos e o cuidado "mostra esta vinculação de todos com todos pelo fato da reciprocidade geral e pela lógica mesma do cuidar e do ser cuidado, assumida como realidade fontal e compromisso relacional". [16]

E neste sentido, e talvez insistentemente, "o cuidado, sob o ponto de vista do direito, recebe a força subjacente do princípio da solidariedade, como expressão particularizada desta". [17]

E se nos for permitido, um pouco mais ainda: "A ética do cuidado completa a ética da justiça"[18] pois tal como defendido por Rodrigo da Cunha Pereira, "o moralista prefere sempre a formalidade e a lei em sua literalidade, enquanto o ético, a essência do Direito, e, por isso, buscará sempre nos princípios a fundamentação para a mais justa adequação".[19]

Cabe salientar que "à família, no direito positivo brasileiro, é atribuída proteção especial na medida em que a Constituição entrevê o seu importantíssimo papel na promoção da dignidade humana"[20], função destacada pela disciplina civil-constitucionalista, aqui defendida pelo Prof. Gustavo Tepedino.

As citações, extensivas, porém necessárias, enfatizam de modo inequívoco a importância do cuidado como valor e princípio jurídico no manejo das normas, como expressão efetiva da responsabilidade que deve existir nestas relações existenciais.

2.3. A mediação como expressão de cuidado e responsabilidade com a Família

Tratando do cuidado como valor jurídico indispensável na ponderação das questões de família, assim como nas questões do afeto, faz-se mister destacar a importância da mediação no atendimento das famílias em conflito.

Nos limites deste artigo não caberia um estudo da mediação. Cremos, todavia, que para o restabelecimento da comunicação entre os integrantes da família a mesma seria imprescindível e traria como conseqüência um atendimento eficaz dos litígios levados ao profissional do Direito - motivo que nos leva a uma pequena digressão parentética.

Observe-se que nas palavras da pioneira da mediação no Brasil, Doutora Águida de Arruda Barbosa:

A mediação, examinada sob a ótica da teoria da comunicação, é um método fundamentado, teórica e tecnicamente, por meio do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediandos a despertar seus recursos pessoais para que consigam transformar o conflito. Essa transformação constitui oportunidade de construção de outras alternativas para o enfrentamento ou prevenção de conflitos.

O mediador não decide pelos mediandos, já que a essência dessa dinâmica é permitir que as partes envolvidas em conflito ou impasse fortaleçam-se, resgatando a responsabilidade por suas próprias escolhas.

Na mediação, o acordo não é obrigatório como medida do sucesso ao acesso à justiça, podendo ser uma atividade preventiva, portanto, anterior ao conflito (grifos nossos) [21].

Tendo seu início na década de 60, a mediação atualmente vem merecendo maior destaque, pelo dinamismo de uma prática que consiste em acolher as partes e dar-lhes voz ativa, permitindo que todos os integrantes da família em conflito sejam ouvidos sem necessidade de fornecer respostas, afirmando o poder de cada um dos partícipes, para que todos possam se expressar e ser respeitados em suas opiniões e sentimentos, na tentativa de transformar o conflito buscando uma nova situação que contemple as diferentes expectativas da melhor forma possível.

Edgard de Moura Bittencourt, com toda sua experiência e sensibilidade, destaca as virtudes da conciliação (que seria um equivalente jurisdicional da mediação, segundo Águida de Arruda Barbosa), usando um exemplo francês, datado de 1969:

Claude-Maxime Bertrand compara a eficiência da conciliação, obtida pelos juízes das províncias, com o descaso nas grandes cidades. Naquelas - informa aquele advogado de Versailles - inúmeros juízes ouvem longamente os esposos, coloca-os diante de suas responsabilidades, fazem-no voltar à sua presença na semana seguinte, aconselham um ou outro a consultar médicos especialistas, que lhes darão assistência durante meses ou anos. Ao contrário, no Palácio da Justiça em Paris, onde se apresentam mais de mil casais por mês, não existe entre os seiscentos e tantos magistrados em atividade senão três juízes com função especializada e exclusiva da conciliação de divorciados. (...) Nas grandes cidades, os tribunais assim sobrecarregados não passam de usinas e seus conselhos aos cônjuges entram por um ouvido e saem pelo outro... [22]

Não obstante as diferenças contextuais e temporais, a citação revela, de modo lamentável, espantosa semelhança com os fóruns paulistas. E o jurista prossegue, indicando que:

Antes da conciliação a cargo do juiz, idêntica missão, talvez mais eficiente, está a cargo do advogado que um dos cônjuges ou ambos escolhem. Consta também das leis, implicitamente, quando prescrevem a ética e o devotamento de seu ministério.[23]

Para finalizar o excurso e voltar ao nosso tema, fiquemos com a firmeza e sensibilidade da Dra. Águida, que avança em suas propostas, fazendo notar que

os aplicadores desse Direito [de família] precisam ter preparo científico de natureza interdisciplinar para conhecer a tutela que o Direito oferece às pessoas envolvidas em conflito familiar, reconhecendo a complexidade da tarefa e a responsabilidade humana que assumem perante os jurisdicionados, a sociedade e a ciência jurídica. [24]

3. COMO A FAMÍLIA É TRATADA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Modernamente a família é reconhecida como núcleo natural e fundamental da sociedade, tendo, por essa razão, direito à proteção dessa mesma sociedade, direito aliás enfatizado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela ONU - Organização da Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, que declara ser a família a base da sociedade (XVI, 3).

A título de informação complementar, no plano internacional a norma de proteção à família aparece no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, ratificado pelo Brasil em 1991, e também no Pacto de San Jose da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969. O Brasil aderiu à Convenção em 1992, retirando ressalva quanto à jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos somente em 1998.

No plano interno, a Constituição Imperial de 1824 a família constituía-se pelo casamento religioso; o Decreto n^o 181 de 1890 passou a reconhecer o casamento civil como forma de constituição da família, entendimento que foi repetido na Constituição Republicana promulgada no ano seguinte, garantindo ainda ser gratuita sua celebração.

A Constituição de 1934 seguiu o mesmo caminho prevendo que "a família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado" (art. 144, caput). Admite, ainda, o casamento religioso desde que devidamente registrado. E da mesma forma, seguiram-se as Constituições de 1937, em pleno Estado Novo do Presidente Getúlio Vargas, e a de 1946, após a II Guerra Mundial, que trazia a novidade de a lei facilitar o reconhecimento dos filhos naturais, assegurando-lhes igualdade com os filhos legítimos - quanto aos direitos e deveres relativos aos pais.

A Constituição de 1967, no tema, não inovou, prosseguindo a garantir proteção somente à família constituída pelo casamento - a chamada "família legítima" -, alterando-se em 1977 com a Emenda Constitucional n^o 9, mas unicamente para permitir o divórcio no Brasil: "O casamento somente poderá ser dissolvido nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos". [25]

Sublinhemos, pois, que até então a proteção constitucional destinava-se à família constituída pelo casamento, silenciando sobre a família constituída de fato pelo afeto.

Hoje a Constituição da República Federativa do Brasil afirma em seu artigo 226, caput, que a família é base da sociedade e tem especial proteção do Estado, e, reconheçamos, vai um pouco além, preocupando-se com a proteção constitucional das entidades familiares, não só no interior do casamento. O parágrafo 5º assegura ainda a plenitude da igualdade entre mulher e marido no tocante aos direitos e deveres da sociedade conjugal, e o parágrafo 4º preocupa-se em proteger a família monoparental.

Ainda é pouco, entretanto. A Constituição não tratou diretamente da família anaparental, (baseada no afeto familiar, mesmo com ausência dos pais), e da família homoafetiva, mas sempre será tempo de abarcar legislativamente estas formas, já reconhecidas doutrinária e jurisprudencialmente.[26]

Não será demais enfatizar que os parágrafos do artigo 226 vêm com numerus apertus à evolução do Direito de Família.

Também na Lei de Introdução ao Código Civil encontramos suporte para este raciocínio, no artigos 4º: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito" e no artigo 5º: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Ou seja, há espaço em nosso sistema jurídico para criação e, conseqüentemente, para proteção contínua dos direitos da família.

A LICC, adiante, determina que a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre os direitos de família e detalha o tratamento a ser dado às questões matrimoniais e patrimoniais advindas do casamento.

O Código Civil inicia-se determinando que "toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" e, em seguida, introduz uma regra de cuidado para com a família, pondo a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Ao tratar da questão da capacidade civil, o Código usa o casamento como critério para o fim da incapacidade, determinando também que nascimentos, casamentos e óbitos sejam objetos de registros públicos, bem como sentenças que tratem do estado da pessoa, decorrentes do casamento e da filiação, exigindo a publicidade de tais atos como forma de proteção.

Ao tratar do direito ao nome, atributo da personalidade, o Código cuida da própria identificação do sujeito, que tem não só o direito como o dever de se identificar (e de ser identificado) perante a sociedade. Ao assegurar que "toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome", a legislação civil está assegurando o direito à família, origem do sobrenome. A importância do patronímico, que adquirimos pela filiação, adoção, casamento, pelo uso e até administrativamente, é fruto de uma tradição cultural que também é elemento formador do indivíduo.

A proteção à vida privada, a intangibilidade da família, proteção dos dados pessoais, segredo profissional, presentes no art. 21 do Código Civil são também contidas no valor jurídico cuidado, alicerçado nos artigos 5º, X, e 226, §7º da Constituição.

O Código Civil trata longamente do tema do domicílio, que também podemos entender como o lar: "Lugar de Afeto e Respeito", como define Maria Berenice Dias, imprescindível para o bom desenvolvimento da pessoa humana, pois se trata do local onde a pessoa vive e que passa a integrar o próprio sentido de sua personalidade.[27]

As pessoas se apegam ao local onde vivem e onde possuem seu centro de interesses (de ordem moral, afetiva ou econômica). Não ter um domicílio implica não poder desfrutar de um dos aspectos da sua privacidade. Como dizem popularmente, quem não tem domicílio é "vagabundo".

E, ainda, do conceito de domicílio, derivam o domicílio conjugal, do devedor, a inviolabilidade, e a própria sucessão é aberta no lugar do domicílio do de cujus. Temos que lembrar também do direito real de habitação, que era expressamente previsto na Lei da União Estável (Lei n^o 9.278/96), como também do Bem de Família (Lei n^o 8.009/90) e da Lei de Locações (Lei n^o 8.245/91), para se verificar a importância da casa para o indivíduo, tanto é que está presente no Código Civil e em legislação extravagante. O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou neste sentido: "Bem de família é direito à moradia, portanto solteiros e casais homossexuais também têm direito" (STJ REsp. 182.223, 06/02/02), em atenção ao Princípio da Dignidade Humana e considerando que a moradia encontra-se no rol dos direitos sociais de que trata o artigo 6º da Constituição Federal - ressalvando-se que o bem de família é matéria de Direito Privado, enquanto o direito constitucional à moradia pertence à seara do Direito Público [28].

Não é sem razão que o Título "Das várias espécies de contrato" não contém os contratos de família, pois estes, complexos em suas peculiaridades, não se clausulam sem muitas dificuldades.

Embora possa parecer que o legislador tenha por demais se ocupado com a questão patrimonial no âmbito da família, é possível inferir que a circunstância imaterial está também presente no Código Civil, representando o cuidado que os membros de uma família devem ter reciprocamente, no exercício da responsabilidade.

3.1. O conceito de família trazido pelo Código Civil

Em nosso Código Civil, a família constitui-se pelo casamento podendo ocorrer sua dissolução, caminha pela proteção dos filhos, trata das relações de parentesco, para chegar às questões patrimoniais. Neste ponto, o legislador retoma o casamento, para tratar dos regimes de bens, do usufruto e administração de bens dos filhos menores, dos alimentos e do bem de família. Trata de forma ligeira da união estável e após se estender na tutela e curatela, dá por encerrado o trabalho.

Logo em seguida deparamo-nos com o Código no Direito das Sucessões e, vez que a morte é a única certeza, exaure-se este Diploma.

Há uma década, ainda, e portanto sob a égide do Código Civil de 1916, encontrávamos na obra "Direito Civil", de Silvio Rodrigues, a seguinte definição:

O vocábulo família é usado em vários sentidos. Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a família como aquela formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum; o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consangüíneos.

Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até quarto grau.

Num sentido ainda mais restrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. É com essa conotação que a maioria das leis a ela se refere.[29]

Adiante, o grande professor ainda apontava certa "desconsideração" do casamento pela Constituição, com a ampliação do espaço dado à "família ilegítima", inclusive pela ação renovadora da jurisprudência. Desta forma, o autor faz notar que o capítulo dedicado ao casamento em sua obra diminuiu, em relação às edições anteriores, ao passo em que cresceu a parte dedicada à união estável.

Também tratando do Código Civil de 1916, Washington de Barros Monteiro (atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto) inicia o volume dedicado ao Direito de Família afirmando que "todo homem, ao nascer, torna-se membro integrante de uma entidade natural, o organismo familiar. A ela conserva-se ligado durante a sua existência, embora venha a constituir nova família pelo casamento" [30]. Em seguida, o doutrinador explica que o vocábulo família abrange, em sentido estrito, tão somente cônjuge e prole, ressalvando que, em sentido amplo, "cinge todas as pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade". E, ainda, "tendo em vista a evolução dos costumes e, por via de conseqüência, das instituições sociais e jurídicas, pode-se afirmar que nessa designação devem ser incluídas a entidade familiar e a família natural, ou comunidade familiar"[31].

Adiante, ao tratar da família no direito brasileiro, Barros Monteiro aponta que o intuito do legislador pátrio foi principalmente o de resguardar os direitos dos filhos - como crianças e como integrantes do grupo familiar -, igualando-os na sua designação e situação jurídica.

Pontes de Miranda chancela o princípio ao afirmar que:

A família pode originar-se de quaisquer uniões sexuais, mas nem sempre as pessoas oriundas de relações não-legais constituirão família, na acepção jurídica, isto é, grupo de parentes entre os quais existem relações de direito. Juridicamente, isto é, sob o ponto de vista legal, técnico, o casamento é a proteção, pelo direito, das uniões efetuadas conforme certas normas e formalidades exigidas nos Códigos Civis.[32]

Diante do exposto, fica claro que a constituição da "família do século passado" se dava unicamente pelo matrimônio, e somente no fim do milênio pôde ser flexibilizada pela união estável, na Carta Magna. Não será ocioso sublinhar que por muitos anos, em contraste com o contexto sócio-cultural e tecnológico que, por exemplo, levou o homem à Lua, subsistia a norma de um casamento indissolúvel e previa-se a existência de filhos "ilegítimos"...

Portanto, a grande mudança legislativa veio somente em 1988, com a Constituição Federal, instaurando a igualdade entre homem e mulher, estendendo a proteção à família àquela constituída pela união estável e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes - como atentamos acima.

O Código Civil, nesta esteira, consagra algumas conquistas relativas à família, principalmente as relativas ao momento da separação, como a possibilidade de a mulher permanecer com o sobrenome de casada e os alimentos aos separados, ainda que mantida a tormentosa e infrutífera discussão sobre culpa.

Objetivamente, no Código Civil brasileiro a família é formada pelo casamento entre homem e mulher, entendido como comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, sendo defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir nesta comunhão. Preferencialmente os nubentes deverão ter mais de 16 anos para constituir família, sendo impedida qualquer conotação de incesto (a "Lei do Pai"). [33]

O diploma civil formula também um "programa organizacional monogâmico" [34], com o qual homem e mulher se comprometem, assumindo mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

É possível a dissolução voluntária da sociedade e do vínculo conjugal, mas o Código Civil estabelece o período mínimo de um ano de convivência. Não haverá modificação dos direitos e deveres dos pais quanto à pessoa dos filhos, sendo possível que estabeleçam a guarda compartilhada, no melhor interesse da criança e do adolescente.

A família inscrita no Código Civil também pode ser formada por parentes em linha reta, colateral ou transversal, cujo parentesco será natural ou civil, resultante de consangüinidade ou outra origem. E, seguindo preceito constitucional, todos os filhos devem ser tratados igualmente, através do poder familiar.

Entretanto o Código traz incongruências, como o fato de o filho havido fora do casamento poder não ser admitido no lar conjugal sem o consentimento do(a) consorte de seu genitor(a). De modo também incongruente, é imprescritível o direito de o marido impugnar a paternidade do filho da mulher, em prejuízo da identidade pessoal e social do filho e da integridade psíquica deste, notadamente quando já adolescente ou adulto, e em desconsideração do estado de filiação socioafetivo constituído [35].

Os cônjuges têm total liberdade na contratação do regime de bens. Neste ponto consagra-se o Princípio da Autonomia Privada, pois há inclusive a possibilidade de se criar regimes de bens mistos.

No quesito Alimentos, o Código Civil estabelece que parentes, companheiros e cônjuges também possam pedir uns aos outros alimentos de que necessitem, também segundo preceito constitucional da dignidade da pessoa humana. A união estável também é reconhecida como entidade familiar entre o homem e a mulher como, aliás, já era constitucionalmente reconhecida. [36]

Entretanto, na família do Código Civil não está prevista a existência de integrantes socioafetivos (os que têm a posse do estado de filhos/ netos e são assim reconhecidos no seio da família, bem como no grupo social onde se inserem, independente de vínculo biológico ou registral), tampouco famílias sem pai nem mãe (as chamadas famílias anaparentais, constituídas apenas por irmãos), ou as formadas somente por um dos genitores (chamadas monoparentais). Estas, por sinal, podem se constituir pela morte de um dos genitores; pela separação ou divórcio; pela adoção por pessoa solteira; por inseminação artificial de mulher solteira ou, ainda, pela fecundação homóloga após a morte do marido. Note-se que a CF fala na "comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes" no art. 226, § 4º, muito embora a família de avós com netos possa ser considerada monoparental, já que há o exercício da parentalidade, como também no caso de tios e sobrinhos.

Na família do Código Civil também não entram casais homoafetivos, tampouco são protegidas famílias paralelas se há união civil, sendo esta considerada como única família em detrimento daquela constituída simultaneamente.

3.2. Questões de família na doutrina civilista

Uma vez exposto o conceito de família contido no Código Civil faremos uma exposição do pensamento de destacados especialistas e estudiosos do Direito Civil contemporâneo, mormente no campo do Direito de Família, com o objetivo de construir um mosaico de opiniões de intelectuais que atuam, pesquisam e propõem novas diretrizes, tanto legislativas quanto às destinadas ao atendimento das famílias em litígio.

Notaremos, decerto, opiniões divergentes, contribuintes, porém, para um aprofundamento do debate e jamais delimitadoras de fronteiras destinadas ao ocultamento de contendores - como se de trincheiras precisassem.

O professor carioca Gustavo Tepedino, ao escrever antes da entrada em vigor do atual Código Civil [37], traz apontamento que revela um paradoxo: se por um lado critica-se o modelo familiar tradicional vigente, por outro se procura dar às uniões livres as mesmas prerrogativas das famílias legítimas, o que refletiria, na verdade, a crise da forma histórica assumida pela família contemporânea, pois:

a relatividade do conceito de família que, alterando-se continuamente, se renova como ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social. Além disso, ajuda a compreender que qualquer estudo sobre o tema deve pressupor a correta interpretação do momento histórico e do sistema normativo vigente. No caso brasileiro, há de se verificar, com base nos valores constitucionais, os novos contornos do direito de família, definindo-se, a partir daí, a disciplina jurídica das entidades familiares. [38]

Buscar o universo em que a família está inserida também é a preocupação de Maria Berenice Dias, ainda que sob outro aspecto. Para a ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, hoje advogada especialista em direito homoafetivo:

faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independente de sua conformação. [39]

E completa: "o desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nominá-las como família. Este referencial só pode ser identificado na afetividade". [40]

A afetividade também é a pedra de toque para Tânia da Silva Pereira, professora que ao tratar do tema "Famílias possíveis: elementos caracterizadores de novas entidades familiares" no IV Congresso Brasileiro de Família, afirmou que:

a família hodierna, valorizada em cada um dos seus integrantes, opõe-se aos modelos tradicionais, nos quais era indiferente a presença do amor e do afeto. Como lembra Caio Mário da Silva Pereira, 'substituiu-se a organização autocrática por uma orientação democrático-afetiva. O centro de sua constituição deslocou-se do princípio da autoridade para o da compreensão e do amor'. [41]

Além do caráter essencial do afeto, o eminente advogado gaúcho Rolf Madaleno também aponta a dificuldade de se nomear a família atual; pois, segundo ele,

estamos frente a uma época de grandes mutações familiares que requerem categorias conceptuais expressas em novos termos, ausentes no nosso linguajar. São realidades complexas, para as quais não são suficientes os vocábulos atuais. Vivemos uma cadeia complexa e dinâmica de transações familiares. Estas trajetórias familiares variam segundo a idade, o sexo e a condição social de seus protagonistas, e ao lado dos núcleos familiares baseados na convivência, agregam-se outras formas de intimidade e de coabitação onde a relação de casal descansa essencialmente no nexo afetivo. [42]

Já no campo da adequação lingüística, Renata Barbosa Almeida sugere, por exemplo, a substituição do termo casamento por "família matrimonial", uma vez que família hoje adquire como que a qualidade de gênero, sendo o casamento apenas uma de suas espécies. [43]

Em outra perspectiva, a da premissa da existência de nexo afetivo, o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Antonio Carlos Mathias Coltro faz uma dura crítica à persistência da perquirição da culpa na responsabilidade pelo fim da conjugabilidade. Escreve o autor:

Sendo a família, como referido por Christiano Chaves de Farias, '(...) verdadeiro instrumento de afirmação da realização pessoal do ser humano, valorizados os seus aspectos espirituais e o desenvolvimento de sua personalidade', servindo o ente familiar como um dos meios pelos quais as pessoas procuram a felicidade, em um processo em que a igualdade, o respeito e a consideração, sob a moldura do sentimento denominado amor com afeto, qual a justificativa que se pode apresentar como hábil a impedir que, não havendo mais esse liame, seja um dos cônjuges, se houver algum motivo que tanto impeça (como a discordância do outro quanto à separação consensual), obrigado a manter-se casado? Não se a entrevê, feita a devida ponderação, não sendo de admitir-se que alguém em tal circunstância seja destinado a não poder procurar a própria felicidade. [44]

Como atenta o citado Desembargador causa estranheza o fato de o legislador não ter abandonado o princípio da culpa, insistindo em submeter a exame a esfera íntima e privada dos separandos, especialmente quando a culpa não repercute na partilha de bens do casal, servindo apenas como parâmetro em eventual condenação de prestação de alimentos do "inocente" ao "culpado" que necessite.

Pensando sob a ótica da responsabilidade na conduta amorosa, o advogado e professor paulista Euclides de Oliveira construiu a "escalada do afeto" que vai do "ficar" ao "casar" e pode vir a formar uma entidade familiar, uma vez que: "A lei do afeto é submissa à lei dos homens. Há liberdade na ação e na conduta amorosa, sim, mas com responsabilidade, em cada ato e nos diversos momentos, não só entre os partícipes com relação às demais pessoas em torno da fértil célula a multiplicar-se rumo à formação de uma entidade familiar". E desafia: "Resta ver até que ponto e em que limites o Direito pode e deve interferir nesse universo de afetos e desejos, frutos, graças e desgraças, escalada de amor e desamor".[45]

Neste momento et pour cause, nossa atenção é chamada pelo Professor Sergio Rezende de Barros que predica:

A liberdade de afeiçoar-se um a outro é semelhante à liberdade de contratar um com outro. Por isso, não raro se confunde afeição com contrato, ensejando a patrimonialização e outras deformações contratuais do afeto. Mas afeto não é contrato. Não se deve reduzir o afeto ao contrato, a fim de retirar dessa redução e impor às partes contratantes efeitos às vezes nem sequer desejados ou esperados por elas. A contratualização pode gerar efeitos perversos: desnaturar e até destruir a relação afetiva. No entanto, não é necessário contratualizar para responsabilizar. Aqui, o critério somente pode e deve ser a própria responsabilidade social inerente ao afeto, que nasce e decorre naturalmente das relações afetivas, mesmo quando elas se travam sem afeto maior que uma simples afeição momentânea que, aleatoriamente, gere prole. Assim, desde sua origem mais primária, o afeto obriga de modo natural: envolve e desenvolve uma função social crescente. Todavia, se o afeto gera responsabilidade, não pode gerar medo. É a sua função social inerente - e não sua contratualização artificial - que o faz evoluir para além do direito individual e entrar na dimensão dos direitos sociais, categoriais e difusos. [46]

No âmbito da questão patrimonial da família os Doutores João Baptista Villela e Elena de Carvalho Gomes apontam a possibilidade do "patrimônio separado", dentro da liberdade de estabelecer regime de bens e formas de administrá-los, tendo em vista

que a família parece cada vez mais orientada à liberdade e à busca da realização pessoal de cada um de seus indivíduos, tal conceito adquire especial destaque, colocando-se a serviço dos projetos de vida de cônjuges e companheiros, como mais uma opção em prol da organização de seu patrimônio. Essa é, hoje, uma das notas fundamentais da noção de bens comuns, que, constituindo manifestação de patrimônio separado, somente se compreende quando relacionada a uma finalidade. No caso, o atendimento aos encargos da família. [47]

Dando um passo adiante, a sensível professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka nos sugere o plano da Ética, como necessária orientação para o trabalho no campo do direito de família - considerando o locus do afeto "na base de constituição da relação familiar, seja ela uma relação de conjugalidade, seja de parentalidade".[48]

E a mesma professora livre-docente da Universidade de São Paulo conclui o trabalho exposto no V Congresso Brasileiro de Direito de Família postulando

uma certeza: a de que o afeto é o conceito que mais faz falta no universo prático; mas, também teórico, do direito de família, já que ele corresponde à coisa mais essencial a constituir e a construir as famílias - de fato, laços de afeto, e não meramente laços de sangue ou laços patrimoniais. [49]

Não bastasse, a professora Giselda serenamente radicaliza ao afirmar que o direito de família será incompleto

enquanto não se permitir ser concebido como campo do direito responsável pela regulação das relações de afeto, a família na sua designação certamente continuará sendo uma instituição jurídica, mas, ainda não conseguirá ser, de forma alguma, uma instituição humana.[50]

Tal pensamento adquire ainda mais relevância sob o ponto de vista da família, por a entendermos, nas palavras de Mario Luiz Delgado, como

núcleo irradiante, preservante e disseminador da própria espécie humana, além de constituir o agrupamento social com maior responsabilidade na formação das novas gerações, e, por isso mesmo, especialmente protegida pelo Estado.[51]

Parece-nos também pacífico, sobre o tema da paternidade, o afirmado por Paulo Luiz Netto Lôbo: "Toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica"[52] e, por analogia, extensiva à toda família, pois "outra categoria que se consagrou no direito brasileiro de família foi o da afetividade, entendida como o liame específico que une duas pessoas em razão do parentesco ou de outra fonte constitutiva da relação de família", nos termos do mesmo jurista.[53]

A Família atual poderia ser classificada em "unidades de vivência", de acordo com Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que define vários tipos dessas "unidades": (1) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos; (2) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos e filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos; (3) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos; (4) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos e adotivos, ou apenas adotivos; (5) pai ou mãe e filhos biológicos; (6) pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos; (7) união de parentes e de pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos; (8) uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual; (9) uniões concubinárias, casos em que há impedimento para casamento de um ou ambos os concubinos, com ou sem filhos; (10) comunidade afetiva formada com filhos de criação, sem filiação natural ou adotiva formalizada; (11) pessoas sem vínculo de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de afetividade e ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica.[54]

Observe-se que a última unidade referida constitui novidade absoluta na doutrina, e a admissão de um "caráter familiar" na mesma é obstaculizada por dificuldades conceituais e culturais, impondo-se, naturalmente, a necessidade de mais estudo neste sentido.

Como se deduz, há diversos modos sugeridos de constituição da Família, não obstante o consenso de que ela deva se basear no afeto e na responsabilidade.

Como ilumina finalmente Rodrigo da Cunha Pereira: "(...) amor e ódio são complementares ou são os dois lados de uma mesma moeda. Faltando o afeto, deve entrar a lei para colocar limites onde não foi possível pela via do afeto".[55]

3.3. Ampliando a noção de Família

Para discutirmos o tema proposto, ou seja, o da ampliação da noção da Família, poderíamos resumidamente examiná-la de modo prospectivo, fazendo notar que a história da família no século XX apresenta quatro grandes passos: primeiro, o que começa por um casamento imposto; depois o surgimento da possibilidade do casamento por amor, seguido do casamento por opção e, finalmente, o "amor sem casamento", ou melhor, família sem casamento.[56]

Ou, ainda, como expôs com sua sensibilidade característica Luiz Edson Fachin[57], a "família função" foi suplantada pela "família princípio", que vem sendo ultrapassada pela "família realidade" - realidade sociológica não submetida a juízos apriorísticos, família que "era continente e virou arquipélago", mas que poderá resgatar seus valores essenciais, unindo liberdade e responsabilidade, solidariedade e coexistência, em exercício de cidadania firme, lutando por um Estado legislador que seja patrono das relações subjetivas.

O esboço nos permite observar, e no ritmo do tempo, o casamento deixar de ser uma tarefa social indispensável para se tornar um complemento na vida do indivíduo, notadamente a partir da década de 60 do século passado com o advento concomitante de inúmeros movimentos sociais - estudantis, políticos e culturais -, que ainda hoje repercutem, conforme Bittar [58], e tendo, ao menos, legado ao século XXI, o saldo de certas "bandeiras vitoriosas", como as das mulheres, a dos filhos e a sexual [59].

Entretanto, e ironicamente, ao longo do século XX a família foi apontada como uma instituição em crise destinada a desaparecer. Todavia, como bem ilumina Maria Celina Bodin de Moraes, "a família, nos últimos decênios, transformou-se, passando a responder a muitas das aspirações individuais presentes no mundo ocidental (...) vista como um espaço privilegiado de solidariedade e de realização pessoal".[60]

Quiçá pudéssemos apontar a perda de significação do lar - hoje entendido como rota de passagem dos filhos -, mas preferimos sugerir que, eventualmente, talvez os pais - ou aqueles que exercem as funções paternas e maternas - estejam dispostos a recuperar suas responsabilidades sobre a formação do indivíduo, e que estejam sinceramente buscando meios renovados de organizar famílias, ruído o modelo tradicional diante das transformações econômico-sociais aludidas.

Há que se buscar novas noções de família, "um caleidoscópio de relações", na feliz definição de Giselle Groeninga, que por sinal, a sintetiza como um:

sistema de relações que se traduz em conceitos e preconceitos, idéias e ideais, sonhos e realizações. Uma instituição que mexe com nossos mais caros sentimentos. Paradigmática para outros relacionamentos, célula mater da sociedade.[61]

Dessa forma, constata-se que houve uma crise, não da família em si, mas crise do modelo familiar único - do pai chefe de família, do casamento indissolúvel, da mulher inexpressiva, dos filhos obedientes e sem possibilidade de diálogos - enfim, da família tradicional. E esta se apresenta com enorme desigualdade entre seus integrantes, pois "os homens têm mais valor que as mulheres; os pais, maior importância que os filhos e os heterossexuais mais direitos que os homossexuais".[62]

Pode-se considerar sem riscos que atualmente já existe uma instituição renovada, que poderíamos denominar família "pós-moderna", eudemonista em sua essência, cuja "identidade não se dá só pelo vínculo genético, a inserção genealógica não se dá só pela transmissão do nome" [63]. Ou, ainda, a família dita democrática, tese defendida pela docente carioca Maria Celina Bodin de Moraes, "onde não há direitos sem responsabilidades, nem autoridade sem democracia, e onde se busca pôr em prática o slogan outrora revolucionário: igualdade, liberdade e solidariedade" [64].

Há outros exemplos. Encontramos ainda na doutrina brasileira a formulação de Renata Barbosa Almeida:

Família, na contemporaneidade, pode ser conceituada como toda formação social que compreende ambiente eudemonista, propício ao livre e pleno desenvolvimento das pessoas que a formam. Sendo indiferentes sua espécie e sua origem, a família pode se apresentar sob as mais variadas formas e em qualquer destas hipóteses será juridicamente tutelada.[65]

No livro A Família em Desordem, a psicanalista francesa Elizabeth Roudinesco chega a afirmar que "a família é atualmente reivindicada como o único valor seguro ao qual ninguém quer renunciar. Ela é amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianças de todas as idades, de todas as orientações sexuais e de todas as condições".[66]

E essa ocorrência somente se tornou possível quando o modelo tradicional pôde ser substituído pela noção diversa de Família como entidade familiar, passível de acolher seus integrantes de forma a garantir a proteção de suas peculiaridades.

Como nos ensinou a professora Maria Celina Bodin de Moraes, a família passou a ser democrática, e hoje - de acordo com a psicanalista paulista Giselle Groeninga - pode ser assim conceituada: "A família é uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas, que conformam modelos de comportamento, e as designações de parentesco não se relacionam necessariamente com o vínculo biológico".[67]

Além disto, e não menos importante, "são valores e regras particulares àquela família, e também seus segredos e conflitos, que vão ser transmitidos de geração em geração pelas identificações, conscientes e inconscientes com os modelos aí disponíveis" [68] e que possibilitam - afirmamos - a criação de novos modelos de composição familiar.

É possível observar - com a Dra. Maria Celina -, que a família tende a se tornar um grupo menos organizado, mas também - e talvez por isso - menos hierarquizado, independente de laços de sangue, porém mais baseado em sentimentos e valores compartilhados.[69]

Em paralelo, "o pressuposto do parentesco assenta-se no amor e em benefícios, o que não é privilégio dos parentes, mas decorrência do convívio do menor com criaturas bondosas" [70], conforme escreveu Edgar de Moura Bittencourt, vanguardeiro em nosso país do Direito de Família.

A família do novo milênio pode ser afirmada como meio de realização do afeto, sem a obrigação do casamento ou de deixar uma descendência.

Na mesma seara do tratamento da família contemporânea, o professor mineiro João Batista de Oliveira Cândido clarifica que houve uma fase em que a família poderia ser caracterizada como transpessoal, isto é, preocupada apenas com sua própria estrutura. Mas, agudamente, observa que:

agora, a família não é mais transpessoal, ao contrário, ela é eudemonística. Portanto, o direito, acompanhando a evolução cultural, aponta para uma norma que se preocupa muito mais com a felicidade de seus membros e, sobretudo, com a possibilidade de sua realização, centrada sempre no princípio da dignidade da pessoa humana.[71]

Desta forma, "seu maior ganho está na busca de genuinidade e correspondência entre o sentimento verdadeiro e a prática verdadeira".[72]

Com foco no ideal de "projeto de felicidade", a psicanalista Maria Rita Kehl fala ainda da "família tentacular", espécie que carregaria "as marcas dos sonhos frustrados, projetos abandonados e retomados, esperanças de felicidade das quais os filhos, se tiverem sorte, continuam a ser portadores. Pois cada filho de um casal separado é a memória viva do momento em que aquele amor fazia sentido, em que aquele par apostou" [73]. Para a psicanalista, o importante seria legitimar a experiência dessas "famílias misturadas, engraçadas, esquisitas, improvisadas e mantidas com afeto, esperança e desilusão, na medida do possível" [74] pois, mesmo que o cultivo de um ideal ultrapassado de modelo de família seja insustentável, não poderíamos negar que, "a família mudou, mudaram os papéis familiares, mas não foi substituída por outra forma de organização molecular" [75]. (grifos nossos)

E aqui tocamos em um aspecto fulcral de nossa discussão, pois "se a família implica em responsabilidade, renúncia, abdicação e esforço, é evidente que esta idéia está na contramão da história do presente, que se escreve em fórmulas hedonistas de falsa auto-realização". [76]

Ao concordarmos com a divergência apontada, nosso estudo sofre leve inflexão, com considerações do ponto de vista multidisciplinar[77], fazendo emergir interessante paralelo apontado pelo Professor Eduardo Bittar [78], entre as modificações sociais e as modificações ocorridas na noção Família.

Para ele, o motor que acelera o mercado e a sociedade de consumo, também acelera o desarranjo dos laços sociais. Deste modo, a família, antes núcleo isolado da vida social, passa a ser "um núcleo em interação dialética com a vida social". [79]

Sendo uma instituição natural, cultural e social, os papéis da família variam historicamente. No início da era burguesa, por exemplo, projetava o casamento como construção de relações sociais de poder - especialmente econômico, visando o político, como nota o Professor Bittar, remetendo a Horkheimer - "a família é o estrado sobre o qual dormem os interesses hegemônicos da classe burguesa" [80] -, e mesmo à contundência de Marx: "A burguesia rasgou o véu do sentimentalismo que envolvia as relações de família e reduziu-as a simples relações monetárias".[81]

Nesse quadro, pode o Prof. Bittar observar que, "como tudo que é acessório, diz o jargão, segue o principal, então, a família segue hoje os rumos desenfreados da mudança que se processa no interior do capital" [82], e de modo crescentemente assustador, dado que: "O sistema do capital se globalizou, e a globalização exige um indivíduo sempre pronto para relações de trabalho cada vez mais conectadas e informais; exige, portanto, um ser ubíquo, que vive entre Londres e Tóquio, que não possui apelo nacionalista, e que vive permanentemente em trânsito", para concluir que "a exigência de produção deste indivíduo-leve e disponível para o mercado (...) é que acaba tornando pesada a forma sólida da família" [83], com a previsível conseqüência do afrouxamento dos laços familiares.

As descritas relações de trabalho daí advindas terminam por vincular todos os integrantes da família - hoje reduzida ao par com filhos -, o que, se de um lado reforça o caráter da afetividade e da co-responsabilidade, de outro significa um afastamento, um relaxamento dos laços com avós, tios e primos, tão estreitos outrora. Pode-se então admitir que em determinados momentos a formação de uma Família pode ser vista como um obstáculo no processo produtivo capitalista.

É também visível que a mídia hoje prefere mídia focalizar o indivíduo-consumista em detrimento da família:

Assim como a mulher-feliz-consumidora-de-eletrodomésticos dos anos 50, consumidora de produtos para o lar (a técnica voltada para o lar-sede-do-consumo), que pressupunha a coerência de ser si mesma e ser para a família, o ideal que exsurge em nosso tempo é o da mulher-feliz-super-malhada-com-tempo-para-si, consumidora de produtos para si (estética, lazer, viagem, moda, academia -o indivíduo-sede-do-consumo), que desvincula o ser si mesma e o ser do grupo família. [84]

Sublinhemos, pois, para arrematar esta breve inflexão, as forças envolvidas no campo discutido, nas palavras de Bittar: "a coerência da família é somente acessória da coerência interna do próprio mercado. (...) Com Antoine Prost, se pode concluir: 'A mudança de funções acarreta uma mudança de natureza: na verdade, a família deixa de ser uma instituição forte; sua privatização é uma des-institucionalização. Nossa sociedade se encaminha para famílias informais' ".[85]

Finalizando este apontamento sobre a ampliação da noção de Família, cabe louvar o fato de que o Direito Previdenciário [Informação verbal [86]] tem sido pioneiro na concessão de direitos aos integrantes de uma mesma Família - considerando-a em seu sentido mais amplo. Basta observar que o Regulamento da Previdência Social, em seu art. 16, §6º, corresponde diretamente ao art. 226, §3º da Constituição e o Decreto 3048/99, art. 22, equipara aos filhos, mediante comprovação de dependência econômica, o enteado e o menor que esteja sob tutela do segurado, desde que este tutelado não possua bens aptos a garantir-lhe o sustento e a educação.

Já foi também estabelecido que o companheiro ou a companheira homossexual de segurado, inscrito no Regime Geral da Previdência Social, passa a integrar o rol dos dependentes desde que comprovada a vida em comum, concorrendo, para fins de pensão por morte e auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais.

Esse mesmo princípio foi inclusive aplicado em caso de condenação no campo do Direito Eleitoral que, em julgado de 2004 do Tribunal Superior Eleitoral, submeteu um casal homoafetivo feminino à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, §7º da Constituição Federal, pois a candidata ao cargo majoritário municipal era a companheira da prefeita já reeleita do município.[87]

O que se pode concluir é que vivemos uma situação paradoxal. De um lado, as famílias atuais passam a se constituir pelo afeto e pela responsabilidade, sem dever de procriar ou casar, com a participação de todos no sustento do lar, desenvolvendo-se mutuamente - enfim poder-se-ia afirmar, a Família em busca do "ser".

Por outro lado, temos núcleos familiares cada vez menores, dado o contexto social em que todos trabalham e organizam seu tempo em função da produção e do consumo, mas onde se apresenta a dificuldade de estreitamento de laços afetivos.

Do paradoxo decorre que a fase de auto-afirmação positiva da Família passa a ser resultante do individualismo, sugerido e amplificado pela sociedade de consumo.

Se no passado a indissolubilidade do casamento visava reservar o patrimônio familiar aos herdeiros, hoje, felizmente, a sociedade se transformou, evoluiu e apresenta uma Família desmatrimonializada, democrática, descentralizada.

Este, porém, é apenas um aspecto, pois ao lado da liberdade de constituição e usufruto da Família, deve-se também buscar a igualdade e a fraternidade entre todos os seres humanos - da mesma família ou não.

Será a desconsideração desse aspecto que nos levará a perceber que tenha crescido o número de casais sem filhos entre os 10 % mais ricos da população brasileira - fixados os rendimentos desse tipo de casal em 3,5 salários mínimos[88] -, constatando-se em nosso país fenômeno já detectado em outras sociedades industrializadas apelidado de "dinks", abreviação para "double income, no kids", isto é, duplo rendimento, sem filhos. E, simultaneamente, o crescimento da taxa de nupcialidade e do número de separações litigiosas [89].

Importante, obviamente, a mudança cultural que permitiu aos casais optarem por não ter filhos sem a pecha de "desnaturados", mas nos interessamos pelas motivações mais profundas desta escolha, a nosso ver, e talvez equivocadamente, justificada pelo "investimento profissional" o que nos levaria a indagar - com certo desalento -, se a Família não está, na realidade, buscando o "ter" ao invés do "ser".

Ainda, arriscamos, a consciência de que toda escolha implica em renúncia o que, neste caso, significaria abrir mão de uma carreira profissional (conhecida) em favor de um projeto de mater/paternidade (desconhecido). Isto corresponderia, de maneira bastante simplificadora, a "trocar o certo pelo incerto". Ou seja, revelaria também a dificuldade em lidar com a frustração, em uma sociedade onde impera o "querer é poder". Mas deixemos esta análise para os psicólogos e psicanalistas, que têm o arcabouço necessário para lidar com as fantasias humanas.

Para encerrar estas considerações em busca de uma noção atual (pós-moderna?) de Família, escolhemos a boa companhia de Jacques Derrida, fazendo coro à afirmação de que "é preciso fazer de tudo para propiciar condições legais de exercício para as práticas em que o desejo se manifesta".[90]

4. CONCLUSÃO

Um dos mais elementares princípios de hermenêutica é aquele segundo o qual, quando a interpretação conduz a um absurdo, é imperioso concluir que ela está errada e imprescindível se torna procurar outra, abandonando completamente a primeira. Pela mesma razão, quando conduz a uma injustiça evidente, não há senão reconhecer que a interpretação está errada e mister se torna buscar uma outra. Na inteligência do texto legal não há, em verdade, absurdo maior do que a injustiça evidente.[91]

As famílias passam por vários ciclos vitais, como a formação do casal conjugal, nascimento dos filhos e conseqüentemente da função parental, adolescência dos filhos e a meia-idade do casal, saída dos filhos do lar e a busca por novo significado na vida do casal, morte dos avôs, vivência de luto, envelhecimento dos pais e surgimento de novos deveres, como bem sintetiza Groeninga [92].

Sendo, portanto, inevitáveis as crises, será muito provável o aparecimento de sintomas que podem aparecer sob a forma de litígios. É de se ressaltar a responsabilidade do profissional do direito que atende esta família, ou certos integrantes, do cuidado imprescindível ao receber esta demanda, pois esta tanto poderá ser transformada, sendo caminho de crescimento, como cronificada, impedindo o processo de evolução desta família.

O cuidado tem que estar impregnado na formação do profissional do Direito em todo seu atendimento, principalmente na área das Famílias, em que muitas vezes o sujeito é o próprio objeto da demanda. Nós temos que ter consciência da nossa responsabilidade e não podemos abdicar dela - caso contrário, melhor buscar outra seara.

Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, "o 'sujeito de Direito' é também um 'sujeito de Desejo' e, portanto, um sujeito-desejante. É este sujeito-desejante que pratica atos jurídicos, faz e desfaz negócios".[93]

Como ensina a Psicanálise, as famílias criam padrões que são transmitidos às gerações futuras, da mesma forma que um conflito não elaborado também será transmitido e poderá aparecer em uma demanda judicial, ainda que de forma inconsciente. Há necessidade de um terceiro que possa compreender e interromper este padrão, como bem afirma a Profª Giselle Groeninga, tendo em vista a responsabilidade ética em relação às mudanças que ocorrem no sistema familiar. [94]

Independentemente dos modos de sua constituição, como vimos, cada família tem sua estrutura original, com relações das mais variadas entre seus membros e cabe à Sociedade garantir seus direitos e deveres, por meio das normas jurídicas, seja - reiteramos - qual for a configuração daquela família. Todos os seus membros serão sujeitos de cuidado. Até porque, em termos psicanalíticos, a finalidade da família é a proteção física e psíquica de seus membros. Todos e cada um precisam ocupar um lugar de cuidado, lembrando que "o tratamento que as famílias recebem deste representante paterno, que é o Estado e o Judiciário, em muito influenciará o seu destino".[95]

Pelo exposto, constatamos que nosso Código Civil, embora novo, já carece de atualizações e preenchimentos para lidar com as atuais condições estruturais da família - que podemos chamar de "pós-moderna" e, esperamos, "democrática" -, pois o afeto constrói novas formas que crescem sob a égide do cuidado mas, como bem lembra o Prof. Rodrigo Cunha Pereira, será no caso da falta do afeto que se imporão os limites que a lei deverá colocar.[96]

Os princípios constitucionais estão presentes para permitir o alargamento das normas legais e o conseqüente acolhimento destas famílias que não conseguem enquadrar-se nos termos da atual lei civil infraconstitucional.

A Lei de Introdução ao Código Civil também abre espaço para o trabalho construtivo e criativo do juiz no caso de omissão da lei, podendo ele decidir o caso concreto de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, sempre atendendo aos fins sociais a que a lei se dirige, bem como às exigências do bem comum.

Atualmente, como apontamos, há carência de termos, vocábulos, enfim, de uma linguagem comum para tratar da Família, de modo que "o atual contexto tem exigido do Direito de Família a absorção das pautas axiológicas determinantes da modelagem plural, para seguir regulando a família em sua diversidade, expressa por outras formas, tal qual as dos mosaicos".[97]

Tal precariedade, poderíamos admitir, seria superável a partir do "momento em que o direito de família conseguir dizer o afeto dentro de sua própria doutrina" em ato que, concordamos, se estaria "efetivamente contemplando a pessoa humana no lugar do sujeito de direito. E será esta transformação que permitirá aflorar, no direito de família, uma concepção ética do ser humano".[98]

Tendo em vista todas as considerações anteriores, parece que, sem muitas objeções possíveis, podemos afirmar que o Código Civil cuida da Família ainda de modo estreito pois, se de um lado, apresenta a robusta noção de imprescindibilidade de se lidar com o Afeto e o Cuidado como valores jurídicos - sob a égide da perspectiva constitucional do Princípio da Dignidade Humana -, de outro, o Código Civil ainda é relapso ao tratar da eficácia do Princípio da Igualdade e, consequentemente, da Responsabilidade nas questões de família - embora claramente se esforce ao promover a mesma eficácia relativamente ao Princípio da Liberdade.

Admitamos, então e todavia, que mesmo ainda não sendo possível tratar ou caracterizar a Família de forma unívoca - Pós-moderna? Democrática? Mosaico? Caleidoscópio? - mesmo sem sabermos seu nome, conhecemos seu conteúdo.

Ora, se essa conclusão se impõe, é necessário, portanto, garantir espaço legal de proteção e acolhimento, respeitando os direitos de todos os seus integrantes, não importando como sua Família é constituída, não permitindo que membros de uma determinada família "sejam mais ou menos iguais que outros" membros de outra família, pelo simples motivo de que um modelo é mais 'conhecido' que outro.

Cremos, pois, ser imperativa a reforma do Código Civil, para que possa contemplar as diferentes formas de organização da Família, inclusive para abolir o eufemismo "entidade familiar" e criar condições para poder oferecer o mesmo tratamento a todas as Famílias. Neste sentido, importante destacar o Projeto de Lei do Estatuto das Famílias (PL 2.285/2007)[99], concebido e elaborado pelo IBDFAM,  visando promover uma revisão legislativa ao reunir, numa legislação única, todos os direitos referentes às novas configurações familiares brasileiras, além de dar suporte aos magistrados brasileiros no que se refere às ações de Direito de Família, tratando de questões como o valor jurídico da socioafetividade, adoção e guarda compartilhada, união homoafetiva e união estável, entre outros assuntos.

Neste ano de 2009 alguns progressos foram feitos, por exemplo, com a aprovação da lei que autoriza o enteado ou enteada a adotar o sobrenome do padrasto ou madrasta, desde que com a concordância expressa das partes, uma vez que, muitas vezes, a relação entre o enteado e seu padrasto é tão profunda quanto a de pai e filho, como consta na justificativa do projeto de lei[100].

Também nota-se certo avanço com a nova Lei de Adoção (Lei n^o 12.010/2009) que entrará em vigor em novembro deste ano, unificando o cadastro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e também de pessoas dispostas a adotá-las. A lei também prevê que a adoção seja a última medida a ser tomada, quando impossível a permanência com parentes mais próximos, bem como estabelece o prazo máximo de dois anos para permanência do menor em abrigos. A adoção poderá ser feita por maiores de 18 anos, independente de seu estado civil, priorizando a adoção de irmãos por uma mesma família. Infelizmente ainda não é expressa a possibilidade de adoção por casal homossexual. Resta aguardar e verificar como será a eficácia da sua aplicação.

Ainda este ano, o STJ publicou a Súmula n^o383 que determina que "a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda", uniformizando o entendimento desta questão, prestigiando o Superior Interesse do menor. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional também valorizou o compartilhamento efetivo da responsabilidade parental, tendo sido alterado seu artigo 12 por meio da Lei Federal n^o12.013, de 06/08/09, para determinar que os estabelecimentos de ensino são obrigados a "informar pai e mãe, conviventes ou não com seus filhos, e, se for o caso, os responsáveis legais, sobre a frequência e rendimento dos alunos, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da escola".

Não por acaso a Desembargadora Maria Berenice Dias pluralizou no título Manual de Direito das Famílias de sua lavra - resguardada nossa discordância no que tange ao aspecto semântico, pois no nosso entendimento - e como tentamos demonstrar - a entidade Família subsiste no interior de suas inúmeras formas e/ou caracterizações.

Corroborando este entendimento encontra-se o Prof. Inácio de Carvalho Neto, ao afirmar que "família e entidade familiar são a mesma coisa, constituindo um gênero do qual casamento, união estável, monoparental, etc. são espécies". Para o legislador, entretanto, não houve equiparação entre as diferentes espécies e, note-se, além disso, "o casamento foi considerado como sendo a espécie mais importante", razão pela qual o mesmo Carvalho Neto sugere que poder-se-ia falar em inconstitucionalidade das normas que tratam de forma desigual cônjuge e companheiro. [Informação verbal [101]]

Ao abordar tratamento desigual, por sinal, clara está a necessidade de acolher a união homoafetiva em nosso ordenamento jurídico de forma definitiva. Como visto, há projeto de lei neste sentido, mas ainda considerando o par homossexual como uma sociedade civil e não como uma união estável com objetivo de constituir família. Ainda que vítima de certa diatribe doutrinária acerca de sua constitucionalidade, vale notar que até o Superior Tribunal de Justiça hoje entende que o casal formado por pessoas do mesmo sexo constitui uma união estável e, portanto, uma família:

UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA.

Em renovação de julgamento, após voto de desempate do Min. Luís Felipe Salomão, a Turma, por maioria, afastou o impedimento jurídico ao admitir a possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união estável entre homossexuais. Assim, o mérito do pedido deverá ser analisado pela primeira instância, que irá prosseguir no julgamento anteriormente extinto sem julgamento de mérito, diante do entendimento da impossibilidade do pedido. Os Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Massami Uyeda votaram a favor da possibilidade jurídica do pedido por entender que a legislação brasileira não traz nenhuma proibição ao reconhecimento de união estável entre as pessoas do mesmo sexo. Já os Ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior não reconheciam a possibilidade do pedido por entender que a CF/1.988 e o CC só consideram união estável a relação entre homem e mulher com objetivo de formar entidade familiar. [REsp 820.475-RJ, Rel. originário Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. para acórdão Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 2/9/2008].

Defensora de tal concepção de há muito, com a qual hoje se encontra em consonância o Superior Tribunal de Justiça, escreveu com propriedade Maria Berenice Dias: "Não se diferencia mais a família pela ocorrência do casamento. Também a existência da prole não é essencial para que a convivência mereça reconhecimento e proteção constitucional, pois sua falta não enseja sua desconstituição. Se prole ou capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça proteção legal, não mais cabe excluir do conceito de família as relações homoafetivas. Excepcionar onde a lei não distingue é forma de excluir direitos". [102]

Em mais um exemplo de discrepância, um entendimento que já era pacífico na Jurisprudência voltou à baila graças ao "novo" Código Civil, neste caso a questão a respeito da culpa pela dissolução do casamento / união estável (como apontado, há projeto de lei no sentido de revogar dispositivos que tratem da culpa na dissolução do casamento). No art. 1.573 o legislador resolveu enumerar motivos para separação, mas felizmente, e em boa hora, acresceu parágrafo único que prevê a possibilidade de o juiz considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

No item, é bom lembrar, bastaria - como já ocorria na prática -, a constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511), sem atribuição de culpa a nenhum dos cônjuges, para ser decretada a separação. Este, aliás, também é o entendimento do Enunciado 254 do CJF. [103]

Forçoso é prosseguir, pois admitindo-se a hipótese de que se deva discutir a culpa, e apenas em função do pagamento de Alimentos ao ex-cônjuge que eventualmente tenha dado causa à separação - entendendo que, neste caso, só seriam devidos os alimentos côngruos -, o tema da culpa encontra-se ainda deslocado e deveria ser inserido no capítulo destinado aos Alimentos, pois tratar-se-ia de estabelecer um paralelismo ou seja, a conduta desonrosa prevista como causa de exoneração da obrigação alimentar.

Mesmo assim se se admitisse remotamente a importância da apuração da culpa - totalmente descabida no nosso entendimento, uma vez que os Alimentos não devem ter caráter indenizatório e/ou punitivo, mas sim decorrerem da real necessidade de quem os pleiteia e da possibilidade de quem é requerido.

No plano da Igualdade, o tratamento dado ao filho havido fora do casamento, que pode não ser admitido no lar conjugal sem o consentimento do(a) consorte de seu genitor(a), terá de ser amoldado no Código Civil. Ainda mais após a entrada do instituto da guarda compartilhada em nosso sistema legal, faz-se mister separar as questões conjugais das questões parentais, valorizando o Melhor Interesse da Criança e do Adolescente.

Nesse sentido faz-se também necessário rever a imprescritibilidade do direito do marido impugnar a paternidade do filho da mulher, em prejuízo da identidade pessoal, social e integridade psíquica do filho, notadamente quando já adolescente ou adulto, e em desconsideração do estado de filiação socioafetivo constituído, como já referido anteriormente.

Em relação ao prazo mínimo de um ano para se requerer a separação, totalmente arbitrário e sem fundamento, somente seria possível entendê-lo no interior de uma perspectiva histórica, posto decorrer da estreita relação que o matrimônio civil guardava com o direito canônico e o estabelecimento de um prazo mínimo para a dissolução conjugal foi uma forma de permitir a aprovação da separação e do divórcio em nosso sistema legal (fato que ainda encontra eco no dito popular "o que Deus uniu o homem não separa").

Assim, chega com atraso, mas em boa hora, a PEC do Divórcio - Proposta de Emenda Constitucional n^o 413/2005[104] - prevista para entrar na ordem do dia do Senado para votação no próximo dia 24/09/09. Uma vez aprovada, aqueles que quiserem se divorciar não precisarão mais cumprir o requisito da prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por dois anos, pois com a atualização do artigo 226 da Constituição Federal, o casamento civil poderá ser dissolvido diretamente pelo divórcio. Para o presidente do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira, o divórcio direto significa mais do que um instrumento facilitador da dissolução do casamento e "Demonstra o amadurecimento da sociedade brasileira, que conquista mais liberdade e, ao mesmo tempo, assume a responsabilidade por suas escolhas pessoais". [105]

Com relação à conversão da união estável em casamento, "uma nota de retrocesso pode ser apreendida no art. 1.726" [106], uma vez que a lei acaba por dificultar e burocratizar a conversão, quando o correto seria o contrário.

É justamente neste diapasão que o Flavio Tartuce destaca o Princípio da Não-Intervenção ou da Liberdade, referindo-se ao art. 1.513 do Código Civil, afirmando sua relação com o princípio da autonomia privada, conceituando-a com a citação de Daniel Sarmento, "como o poder que a pessoa tem de auto-regulamentar os próprios interesses"[107]. E, ainda: "esse princípio tem como matriz a concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, e que deve ter liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes para a comunidade".[108]

Este trabalho, que se apresenta com um continuum de nossa prática profissional, afirma a crença na possibilidade de se transformar o mundo, não somente através de mudanças legislativas, mas principalmente e sobretudo comportamentais, inspiradas por normas de tolerância e do convívio pacífico com as diferenças, afiançando o desejo de mudança social alcançável por meio da formação e educação dos indivíduos, pelo reconhecimento de seus valores e respeito por suas limitações, mas finalmente, pela exigência de responsabilidade e de coragem, sempre.

Afinal,