Relação homoafetiva submetida à regra da inelegibilidade.

                                                                             Marli Martins de Assis[1]

Resumo:

O presente artigo tem por objetivo discutir, sob uma visão focada no Direito Constitucional, a possibilidade jurídica de os sujeitos de uma relação homoafetiva, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submeterem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º da Constituição Brasileira. Com base em preceitos constitucionais e em novos paradigmas jurisprudenciais procurar-se-á demonstrar a relevância de que seja concedido às relações homoafetivas, o mesmo tratamento jurídico-constitucional consignado a todas as formas de união heterossexual.

Palavras-Chave: Homoafetividade -Relação Homoafetiva - Inelegibilidade - Principiologia Constitucional - Visão Paradigmática.

SUMÁRIO:

1. Novos paradigmas jurisprudenciais - 2. Relacionamento homoafetivo e principiologia constitucional - 3. Um hard case e uma visão paradigmática constitucional - 4. Um precedente jurisprudencial para caracterização de relações familiares - 5. Considerações finais - 6. Jurisprudência - 7. Abstract - 8. Referências.

1. Novos paradigmas jurisprudenciais.

A questão que aqui se trata é a inelegibilidade de cônjuge, conforme dispõe artigo 14, § 7º, da Constituição Federal referente ao pedido que cassou o registro de Maria Eulina Rabelo de Sousa (PFL), candidata a prefeita de Viseu/PA, porque ela mantinha relacionamento semelhante à união estável com a então prefeita Astrid Maria Cunha e Silva.

O egrégio Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do RESP 24564/PA, de que foi relator o Ministro Gilmar Mendes, em 01/10/2004, entendeu que "os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14 § 7º da Constituição Brasileira".

Repensar modelos, reverter paradigmas, desvencilhar de padrões morais estanques e posicionar o saber sob a perspectiva da interdisciplinaridade é tarefa de qualquer um que busca na ciência e no conhecimento uma melhor forma de compreender o homem em suas multifacetadas relações e escolhas.

Afirma Leonardo Boff [2]

Os homens presos a uma máquina de morte são capazes de destruir o projeto planetário e de afetar profundamente o sistema de vida. Precisa-se de um outro arranjo civilizatório para que se possa criar um futuro possível e sustentável, ajudando o homem a enfrentar os desafios atuais: do consumismo selvagem, do individualismo, da espoliação dos recursos naturais, do imediatismo, sofrendo o legado perverso de uma humanidade barbarizada e dividida entre incluídos e excluídos. É urgente encontrar uma utopia global com valores inabaláveis, a fim de evitar a tendência de fazer dos diferentes, desiguais e seres dessemelhantes.

Os arranjos civilizatórios que foram se rompendo na sociedade pós-moderna provocaram mudanças paradigmáticas muito significativas em todas as áreas do saber, mas ainda não suficientes para atender às diferentes demandas existentes, no que se refere ao trato com o homem e deste com seus semelhantes. O medo de enfrentar o desconhecido dá lugar à permanência de pensamentos limitantes e inibidores, que quase sempre discriminam e atentam contra a dignidade humana.

A necessidade de convivência e de afetividade leva o homem a uma reestruturação de seus vínculos. Os desdobramentos afetam a dinâmica familiar, provocando mais conflitos, turbulências, transgressão da ordem familiar com a busca de alternativas como as relações homoafetivas, assim como novas formas de parentalidade e conjugalidade. São formas que se impõem em contrapartida a relações vazias, descartáveis e momentâneas.

Essas formas de redirecionamentos na sociedade exigem legitimação. Nosso ordenamento jurídico tem que reconsiderar seus posicionamentos se também o que se pretende são as limitações, ou seja, os interditos às formas de se realizar escolhas.

2. Relacionamento homoafetivo e principiologia constitucional.

O texto constitucional avançou muito com a CB/88, pois com o principio à dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento ao sistema jurídico, dotou os demais princípios de potencialidade transformadora de todas as relações jurídicas, buscando assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...) de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A Constituição Brasileira reconhece o valor jurídico constitucional dos direitos do homem, contudo, quando se trata de garantir-lhes efetividade e concretização, os mecanismos jurídicos e jurisdicionais são ainda precários e de difícil acesso, pois como tão bem destaca Paulo Luiz Netto Lôbo [3], "a exclusão não está na constituição, mas na interpretação".

É complexo pensar na dignidade da pessoa humana em se tratando de um individuo, sujeito de direitos fundamentais, e, mais complexo se torna pensar esse sujeito em suas relações, no que afeta também a dignidade da pessoa humana do Outro ou Outros. São nuances que se não consideradas perderemos de vista os fundamentos de Democracia e Cidadania pretendidos pela ordem jurídica. Necessário que se mudem os parâmetros hermenêuticos que norteiam o intérprete.

Rodrigo da Cunha Pereira[4] nos traz que:

A compreensão e aplicação de uma principiologia no Direito Contemporâneo pressupõe a quebra e mudança de uma concepção jurídica preponderantemente posivista"  e, ainda, que "a jurisprudência brasileira passou a aplicar os princípios aos casos concretos, de modo a atribuir ao julgador, de acordo com os parâmetros hermenêuticos e valorativos existentes na sociedade e inscritos na Constituição e com a inevitável interferência da subjetividade na objetividade.

Portanto, um Direito principiológico só pode se garantir se estiver em consonância com a realidade. E a realidade que estamos tratando aqui é a existência de vínculos afetivos e sexuais constituídos na contramão do posto pelo ordenamento jurídico, que são as relações não entre homens e mulheres, mas as relações socialmente convencionadas de homoafetivas. "Para se produzir um discurso ético, respeitar a dignidade humana e atribuir cidadania é preciso ir além da igualdade genérica. Para isso devemos inserir no discurso da igualdade o respeito às diferenças" [5].

O Direito tem que se valer de outros saberes que também tiveram suas rupturas paradigmáticas para ter o alcance da complexa natureza humana. Desde o advento da Psicanálise já não mais é possível entender o homem só pelo vértice da objetividade. Sua subjetividade se impõe, na medida em que se concebe a existência do inconsciente interferindo em todas as manifestações e escolhas do sujeito. O inconsciente e a subjetividade interessam ao Direito e ao revelarem uma realidade psíquica, faz romper a tradicional estrutura dogmática, como nos dizeres de Pierre Legendre: "lesou a majestade" [6].

Um outro paradigma rompido nas Ciências Psíquicas refere-se à concepção da identidade em função das escolhas sexuais. O homossexualismo (ismo = doença) cede lugar à homossexualidade (identidade sexual) e, com isso, não mais se concebe a existência de uma doença e sim de escolhas efetivadas em função de uma estrutura psíquica. A homossexualidade é da ordem da subjetividade e não da patologia. Isso reflete diretamente no ordenamento jurídico, redimensionando a concepção de individuo e de família, enquanto sujeitos de desejos e sujeitos de direitos.

Com essas idéias entendemos que o Direito de Família está intrinsecamente ligado aos "Direitos humanos", à dignidade humana e à concepção principiológica de Cidadania, pressupondo não exclusão. "Isto deve significar a legitimação e a inclusão no laço social de todas as formas de família, respeito a todos os vínculos afetivos e a todas as diferenças" [7].

Das concepções jurídicas (objetividade) e psicanalíticas (subjetividade) e de interconexões que resultam uma possível interdisciplinaridade podemos extrair que "a ilegitimidade ou legitimidade concedidas pelo Estado a determinadas categorias ou pessoas vão incluindo ou excluindo, ou seja, vão autorizando ou concedendo um lugar social ao sujeito de direito" [8].

Muito sábias são as reflexões de Maria Berenice Dias[9] ao tratar da ética na jurisdição de família, entendendo que a jurisprudência, assim como a lei (por meio de comandos intimidatórios e punitivos e por normas cogentes e imperativas) também não resiste em punir as adversidades. "Na tentativa de desestimular atitudes que se afastem do único parâmetro reconhecido como legitimo, nega juridicidade a quem se rebela e afronta o normatizado (...) "A desobediência é condenada à invisibilidade. O transgressor é punido com a negativa de inserção no âmbito jurídico".

 Com a falta de norma legitimadora às relações homoafetivas pretendeu-se negar existência a tais relações ou direitos a uma parcela da população?

Muitas mudanças vêm se operando na concepção de família e no Direito, sob uma perspectiva interdisciplinar e pela jurisprudência vêm se concebendo a existência de relações afetivas e homoafetivas, assim como respectivos direitos e obrigações e, para além do reconhecimento do afeto, é de extrema relevância que a ética também dê respaldo às decisões jurídicas, dentro de uma perspectiva de ideal de Justiça.

Com isso, infiltrada pelo valor da dignidade, a proteção do ordenamento jurídico estende-se àqueles que estavam marginalizados, excluídos dos modelos jurídicos; aos que estavam na periferia da moldura normativa que define (limitando) quais as relações jurídicas tuteladas; estende-se às pessoas que, por não se enquadrarem no modelo abstrato da norma jurídica, não poderiam atuar (com as devidas "máscaras" jurídicas) no papel de sujeitos de direitos [10]

A escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, juntamente com a previsão do § 2º do art. 5º da CB/88, permite afirmar, a existência de uma "cláusula geral" de tutela e promoção da pessoa humana, no sentindo de não ser afastada a possibilidade de se reconhecerem outros direitos como também a necessidade de proteção de outras situações jurídicas que, embora sem expressa previsão normativa, se mostram merecedores de uma tutela jurídica voltada à plena realização da personalidade.

No âmbito do direito de família, a proteção constitucional tem por alvo a "família" (art.226, caput, CB/88), ou seja, qualquer família, sem distinção entre os diferentes modelos de entidade familiar, podendo conceber a família plural, para além do reconhecimento das duas entidades familiares não constituídas pelo casamento, que são a união estável (art.226, § 3º) e a família monoparental (art. 226, § 4º), ou seja, podendo conceber a união homoafetiva.

Entendemos tanto quanto Paulo Luiz Netto Lôbo [11] que:

A cláusula de exclusão da antiga ordem constitucional que limitava a proteção jurídica à família 'constituída pelo casamento' foi substituída por uma cláusula de inclusão na qual se encaixam perfeitamente os preceitos constitucionais do art. 226, caput e § 4º, os quais, compreendidos, repita-se, como uma cláusula geral de inclusão, repelem qualquer interpretação que conclua pela exclusão ou discriminação de outras entidades familiares que são formadas com as mesmas características dos modos de relações familiares explicitados (de forma exemplificativa) nos parágrafos do art. 226.

           

3. Um hard case e uma visão paradigmática constitucional.

Qualquer leitura jurídica que aqui se pretenda realizar deve tratar o caso concreto, sem perder de vista a apresentação de um hard case, consciente da seguinte premissa: "(...) a legitimidade das decisões judiciais no direito democrático só será alcançada a partir da interação argumentativa realizada no procedimento em contraditório entre os sujeitos do processo (...)" [12]. Com essa afirmação pretendemos alertar para o fato de que, não obstante todos os fundamentos quanto à existência de vínculo homoafetivo e a possibilidade de sua legitimação no ordenamento jurídico, a candidata em pleno exercício de seu direito negou a existência de referido envolvimento homoafetivo.

Numa perspectiva do devido processo legal (ampla defesa, contraditório e isonomia), tal informação se torna de extrema relevância, uma vez que traz à cena a existência de direitos fundamentais em aparente concorrência com os princípios constitucionais debatidos. O art. 5º, X da Constituição Federal assim fundamenta: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...).

No Recurso Eleitoral Ordinário nº 18.229 - processo nº 993 - Classe VI da recorrente Maria Eulina foi apresentada a seguinte argumentação: "que a prova de que sua orientação sexual é contrária à alegada pelos impugnantes reside no fato de que ela manteve um casamento por mais de 14 anos, na vigência do qual foram concebidos dois filhos, que atualmente vivem sob o mesmo teto que a recorrente, sendo certo que o que liga à Prefeita são laços de amizade fraternal, e "projetos políticos comuns para o Município de Viseu".

Sentindo-se moralmente atingida, Maria Eulina Rabelo já impetrou 18 ações por dano moral contra os autores e as testemunhas dos processos que pedem sua inelegibilidade.
Da tribuna da Assembléia Legislativa, a deputada esclareceu que não se manifestou antes porque estava tentando "intensamente" preservar a sua vida pessoal e privada. "A intimidade é garantia de natureza constitucional", frisou ela, para acrescentar: "E nesta vã tentativa, sofri em silêncio todo tipo de invasão à minha vida pessoal. Fui submetida a mais terrível das torturas: a tortura psicológica" [13].

Dessa mesma fonte destacamos:

Nesses dois dias, assim como nos últimos meses, Eulina Rabelo disse que a sua condição de mulher, de mãe, de cidadã e de ser humano "foi brutalmente violentada". E voltou a desabafar: "Destrincharam com falsos testemunhos a minha vida pessoal e da prefeita de Viseu, Dra. Astrid Cunha, como se destrincha um animal abatido". A parlamentar comparou a situação que vive hoje "com todos os requisitos de maldade e crueldade da Santa Inquisição" [14].

A assessoria de imprensa da Assembléia Legislativa do Estado do Pará conclui a matéria com as seguintes declarações:

"Acredito e também confio que esta Justiça que todos nós queremos e respeitamos irá fazer justiça no decorrer desta peça teatral, onde sou a artista principal, quer como boa ou má mocinha, de acordo com a projeção individual de cada espectador, leitor ou ouvinte. E por confiar na Justiça é que tenho certeza que esta luta, tanto nos tribunais como no pleito, será vitoriosa para mim e para a maioria do povo do meu município", disse Eulina Rabelo.

Retomando a presente argumentação, entendemos que, Maria Eulina Rabelo pode não ter saído vitoriosa (no Recurso Especial Eleitoral) no que tange à pretensão de uma candidatura ao cargo de prefeita, mas o debate que suscitou foi vitorioso, pois não obstante a restrição de seu direito, como argumentado e entendido em sua defesa, vários outros direitos tiveram espaço de debate no meio jurídico e em âmbito nacional, representando um longo alcance às questões que tratam das relações homoafetivas e o tratamento judicial dado a elas.

Com esse entendimento, relevantes foram as declarações de Maria Berenice Dias [15]:

Ainda que não tenha sido reconhecido o direito da parte de concorrer na eleição, o ganho social foi grande, pois a relação homossexual foi aceita como entidade familiar que, como as demais, merece a especial proteção do Estado. Inegável que foi um importante passo que deu visibilidade a um segmento que, por puro preconceito, é alvo de discriminação e de severa exclusão social.

Como o Judiciário aceitou assim a relação estável homossexual, impondo limitações ao exercício de um direito, não há como continuar sustentando a falta de lei para negar direitos outros. Não se pode falar em liberdade, em igualdade, em respeito à dignidade humana, caso se excluam da proteção jurídica os que afastam do modelo tido como normal para fazerem uso do direito à felicidade.

Entretanto, uma outra "verdade" foi suscitada na argumentação da Juíza Relatora, Hindo Ghansan Kayath, mediante a oitiva de dez testemunhas (Recurso Eleitoral Ordinário processo nº 993- Classe VI - sendo recorrente Maria Eulina contra o Juízo da 14ª Zona Eleitoral), no Acórdão nº 18.229, considerando que as provas testemunhais e documentais fundiam-se num mesmo contexto a evidenciar de maneira concludente e inquestionável a existência de uma autêntica comunhão entre a impugnada e a prefeita nas diversas esferas de suas vidas.

Comunhão duradoura na vida íntima, pois convive sob um mesmo teto, atualmente no endereço localizado na Rua 08 de Maio, n. 304, bairro mangueirão, nesta Cidade, compartilham um único aposento, repartindo tristezas e alegrias, fracassos e vitórias, trocam carícias e tratamento verbal afetuoso, travam discussões por causa de ciúmes, nos moldes de um relacionamento entre um homem e uma mulher pautado no casamento ou na união estável, sendo que tal relação já se estende por cerca de oito anos, sem qualquer ruptura.

A relação homoafetiva em questão extrapolou os limites privativos da vida íntima do lar e cintilou na consciência do povo desta edilidade e municípios circunvizinhos, alcançando foro de publicidade e notoriedade, uma vez que as partes envolvidas não tiveram maiores cautelas e preocupações em manter o relacionamento eqüidistante dos holofotes da mídia popular.

Comunhão real de interesses no campo político, já que mutuamente tem se apoiado em três pleitos eleitorais, sendo dois para prefeito e um para deputado, e pela determinação e empenho recíprocos alcançaram o êxito almejado, tanto que a impugnada ocupa atualmente o cargo de Deputada Estadual e a Prefeita de gestora pública deste Município.

Comunhão no aspecto patrimonial, uma vez que como ficou demonstrado nos autos, em dois casos específicos, a saber, os imóveis localizados na Rua 08 de maio, nesta Cidade, e outro situado na Trav. Firmino Costa n. 244, Município de Augusto Corrêa, constituem propriedade comum.

Finalmente, evidenciou também, que a presente relação tem se pautado no objetivo de constituição e preservação de um liame característico de uma família, tendo em vista que ambas criam e educam os filhos trazidos do casamento anterior da impugnada, demonstrando, assim, que a mola propulsora dessa relação é o afeto que a permeia [16].

KLAUS GUNTER [17], em seu discurso da decidibilidade hermenêutica em face da justificação declara, "de acordo com minha sugestão, não estamos preocupados com a questão da verdade, mas com uma aplicação adequada de normas válidas".

4. Um precedente jurisprudencial para caracterização de relações familiares.

Fica perceptível que a decisão não se fundamentou em princípios morais, tratando a temática das relações homoafetivas com a devida neutralidade que o caso concreto requeria, entendendo que as normas têm que ser consideradas válidas, mas também adequadas ao caso concreto. Nesse sentido podemos destacar como no entendimento do Professor DEL NEGRI[18], uma Devida Hermenêutica Constitucional, onde a forma de argumentação só deva ocorrer pelas normas formais do Processo Constitucional (contraditório, ampla defesa e isonomia).

Nesse ponto enfatizamos melhor a questão da Isonomia, objetivando corroborar a tese de Inelegibilidade no caso em discussão, na medida em que também entendemos que "os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição federal".

O art. 5º da Constituição Federal, ao proclamar os direitos e garantias fundamentais, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, está garantindo de modo expresso o direito à liberdade e à igualdade. Conforme José Carlos Teixeira Giorgis: [19]

A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no art. 1º, inciso 3º, da Constituição e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção de suas liberdades.

Entendemos que a deflagração da relação homoafetiva, mediante provas documentais e testemunhais não representou uma invasão à vida privada ou um atentado contra a liberdade individual, assim como também não hierarquizou os preceitos constitucionais, deixando prevalecer o coletivo sobre o individual. As argumentações encontradas representaram tão somente uma forma de conduzir o devido processo legal, buscando a aplicação da Lei ao caso concreto, no sentido de dar tratamento igual aos cônjuges heterossexuais e aos homossexuais, quanto à inelegibilidade, sob o preceito de sem distinção de qualquer natureza.

Reconheçamos a máxima do Direito num Estado Democrático, quanto a dar tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades, objetivando tão somente a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Se as relações homoafetivas ainda se constituem estigmas em nossa sociedade, o tratamento dado ao caso concreto tão somente procurou reverter essa visão, buscando a inserção desses "desiguais" no nosso ordenamento jurídico.

Nos dizeres de Maria Berenice Dias[20], "na medida em que consolida a orientação jurisprudencial, emprestando efeitos jurídicos às uniões de pessoas do mesmo sexo, começa a se alargar o espectro de direitos reconhecidos aos parceiros quando do desfazimento dos vínculos de convivência".

 No âmbito judicial algumas decisões vêm favorecendo os sujeitos de uma relação homoafetiva que constituem uma entidade familiar. A falta de lei não impede a busca de tutela jurídica. Entretanto, essas decisões ainda se apresentam limitadas, com a concessão de restritos direitos, pela dificuldade de se reconhecer um vínculo afetivo como fundamento das pretensões levadas a juízo. No máximo, reconhecem a existência de uma sociedade de fato, sob a perspectiva do Direito Obrigacional.

Diante da resistência em identificar os vínculos entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, Maria Berenice Dias[21] revela decisão pioneira no Judiciário Gaúcho, em 1999, fixando a competência das Varas de Família para julgar ação decorrente de relacionamento homossexual. Isso torna possível ampliar o debate.

            Na impossibilidade de estender a temática ora apresentada, apenas notificamos a existência de decisões judiciais reconhecendo partilha do patrimônio; auxílio reclusão; direito à herança e benefícios previdenciários; guarda de filho que convivia no seio da entidade familiar constituída por pares homossexuais; adoções por um dos pares; vistos de permanência no país. Mas, constamos que não param por aí. E um exemplo disso é o presente caso referente aos Direitos Políticos, no âmbito da Justiça Eleitoral.

5. Considerações finais

À ampliação de direitos àqueles que vivem sob modalidade de entidade familiar, como os homossexuais, corresponderão também imposição de interditos, objetivando o mesmo tratamento de igualdade. Dispõe o art. 14, § 7º, da Constituição federal:

 São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador do Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

No Recurso Especial Eleitoral nº 24.564, do TSE, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, em 01/10/2004, assim ficou decidido: "em que pese o ordenamento jurídico brasileiro ainda não ter admitido a comunhão de vidas entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, acredito que esse relacionamento tenha efeito na esfera eleitoral". O entendimento dado ao comprovado relacionamento homoafetivo entre Maria Eulina e a Sra Astrid Maria foi da existência de forte vínculo afetivo, sob fundamentação: "Em todas essas situações-concubinato, união estável, casamento e parentesco - está presente, pelo menos em tese, forte vínculo afetivo, capaz de unir pessoas em torno de interesses políticos comuns. Por essa razão sujeitam-se à regra constitucional do art. 14, § 7º, da Constituição federal".

Diante de tais argumentações, entre outras, assim se posicionou: "Assim, entendo que os sujeitos de uma relação homossexual (denominação adotada pelo Código Civil Alemão), à semelhança do que ocorre com os sujeitos de união estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição federal".

Com essa decisão, inclusive com a qual concordamos pelas fundamentações até aqui expressas, pode ser constatada na realidade uma ruptura de paradigmas, com a emergência de um Direito Vivo. Diante de uma significativa crise na estrutura familiar, abrindo espaço para novas constituições familiares, manifesta no Direito "um movimento em direção à humanização na consideração do afeto, inclusive como valor jurídico, (...) na consideração de uma relação viva, entre sujeitos, ao invés de uma relação muitas vezes de coisificação, de dominação, em que a fria moldura legal tenta enquadrar o sujeito" [22].

Giselle Groeninga[23], com muita pertinência, caracteriza a recepção das relações homoafetivas no ordenamento jurídico, assim expondo:

Interessante que o afeto fez sua entrada no Direito por meio do que lhe era excluído - as relações de filiação, a adoção abrindo o caminho, e as relações, como denomina a Desembargadora Maria Berenice Dias, homoafetivas. O que não se enquadrava na moldura legal, o que estava excluído, reprimido, inconsciente para o ordenamento legal - e uso as palavras de propósito - foi exercendo pressão. Esses são os sintomas e atos falhos do Direito.

No Acórdão nº 18.229 (Recurso Eleitoral Ordinário - processo nº 993 - Classe VI), além de negar a existência do relacionamento homossexual com a então Prefeita, a recorrente Sra Maria Eulina Rabelo também argumentou que a decisão do Juízo Monocrático ampliou a interpretação da norma constitucional sobre inelegibilidade estendendo sua aplicação a casos não previstos em lei, ou seja, à relação de pessoas do mesmo sexo. Portanto, mesmo comprovada a relação, não poderia ter sua candidatura impedida por inelegibilidade, por falta de previsão legal.

Sobre o assunto, expõe Roger Raupp Rios [24].

A tese que sustenta a aplicação analógica do instituto da união estável às uniões homossexuais afasta, primeiramente, a existência de óbice constitucional ao reconhecimento destas uniões na citada espécie de comunidade familiar. Na ausência de proibição expressa ou de previsão positiva, postula a interpretação da Constituição de acordo com o cânone hermenêutico da 'unidade da Constituição', segundo o qual uma interpretação adequada do texto constitucional exige a consideração das demais normas constitucionais, de modo que sejam evitadas conclusões contraditórias.

Ainda no referido Acórdão[25] conclusões de extrema relevância podem ser aproveitadas.

Devemos reafirmar, sobretudo, que as normas constitucionais não são normas isoladas ou dispersas, mas sim preceitos integrados sistematicamente (Luis Roberto Barroso. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 128), ganhando importância como princípio interpretativo o princípio da unidade da Constituição. Ao nos explicar tal princípio, o jurista lusitano J. J. Gomes Canotilho (...) nos informa que "o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes". Importa lembrar que a harmonização dos conflitos e tensões, quando da aplicação do texto da norma jurídica deve levar em consideração o igual valor dos bens constitucionais, procurando-se evitar o sacrifício de um bem ou direito constitucionalmente protegido em relação a outro.

Sob esse entendimento há de se conceber como práticas efetivas de um Estado de Direito Democrático, decisões judiciais que concebem a existência de vínculos homoafetivos, mediante interpretação das normas constitucionais (regras e princípios) não pelos antigos métodos hermenêuticos que, pela sua essência, fragmentam o texto constitucional, e sim através de uma hermenêutica constitucional, tornando efetivos direitos fundamentais, mesmo que para tal venha interditar pretensões, no sentido de garantir igualdades quanto ao Devido Processo Consitucional.

Discordamos de posições que não só limitam a eficácia do Direito, como também tentam perpetuar um Direito rastreado pelos princípios morais e religiosos, vendo no instituto do casamento a única possibilidade de concepção de vínculos familiares ou mesmo perpetuando um Direito Positivista que nada concebe fora do texto da norma. Dessa forma foram as argumentações apresentadas pela Juíza Relatora Rosileide Maria da Costa Cunha Filomeno e pelo Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes no acórdão nº 18.229 do Recurso Eleitoral Ordinário, resultando votos vencedores.

A Juíza Rosileide Maria argumenta que a relação entre Maria Eulina e a Prefeita de Viseu/PA não é de união estável e com isso, não poderia gerar inelegibilidade e que pela falta de regulamentação pela legislação pátria, é tão somente sociedade de afeto que nunca poderá haver casamento e, portanto sem o condão de gerar perpetuação ou continuísmo familiar no poder como enseja a legislação eleitoral. Da mesma forma, o Desembargador Rômulo José afirma a inexistência de previsão legal para os vínculos homossexuais, enquanto união estável, não sendo uma apreciação analógica na interpretação pretendida de inelegibilidade.

Não mais podemos aceitar um Direito assim, como nos dizeres de Rodrigo Pereira da Cunha[26] "um Direito adstrito a concepções meramente formais, enclausurado em uma moldura positivista", sendo necessário "ultrapassar essa barreira e visualizar que só é possível a construção de um Direito vivo e em consonância com a realidade se tivermos em mente um Direito principiológico".

Considerando que alguns princípios, particularmente os referentes ao Direito de Família, não estão escritos em um texto legal, não podemos perder de vista que "sua inscrição advém de uma fundamentação ética", ou seja, "eles não precisam estar escritos porque eles já estão inscritos no espírito ético dos ordenamentos jurídicos"[27].

Portanto, entendemos que os dispositivos constitucionais no que tange ao Direito de Família são abrangentes, fundamentados nos próprios princípios constitucionais e, mesmo aqueles expressamente declinados no art. 226 e seus parágrafos da Constituição não pretendem fechar a evolução do Direito de Família.

O Direito de Família está aberto às vicissitudes dos relacionamentos humanos e, como tal, por sua inconstância, não poderá jamais ser alcançado em sua plenitude pelos ordenamentos jurídicos. Daí a grande relevância da Jurisprudência e da doutrina constitucional para que injustiças possam ser atenuadas.

Entendemos que muito ainda pode ser contemplado em nosso ordenamento jurídico, estando o Constituinte cada vez mais aberto aos modelos deflagrados na realidade social. Com o reconhecimento legal das relações homoafetivas, derrubando o mito do casamento entre homem e mulher, teríamos o reconhecimento de direitos outros que ainda persistem à margem em nosso ordenamento, mas já legitimados em ordenamentos de outros países, como é o caso da Lei Espanhola 13/2005 de 1º de julho, que apesar de permeada por princípios religiosos ortodoxos, concebeu o direito a pessoas do mesmo sexo contrair matrimônio, abrindo espaço para o reconhecimento de uma série de outros direitos, em conformidade com os princípios consagrados em sua Constituição.[28]

6. Jurisprudência.

               A produção legislativa sobre a questão da homoafetividade em nosso País é praticamente inexistente, apesar de algumas ações da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos deputados e da Frente Parlamentar Mista pela Livre Expressão Sexual.

               Do mesmo modo, a Jurisprudência em nosso país não é numerosa em julgados relativos à orientação sexual. Porém no âmbito da Justiça Federal encontramos decisões louváveis, no primeiro e segundo graus de jurisdição. Outras merecem destaque, no âmbito do STJ e dos TRF, assim como o julgado ora discutido, proveniente do TSE.

               A título ilustrativo apontaremos algumas decisões enquanto fonte de pesquisa. STJ, Resp 148897, processo 1997.00.661245/MG, 4ª Turma, decisão de 10/02/1998, DJ de 06/04/1998; TRF da 2ª Região, AC 316346, processo 2002.51.01.500478-3/RJ, 4ª Turma, decisão de 02/06/2004, DJ de 24/06/2004; ADI 3300?DF, Relator Ministro Celso de Mello, de 03 de fevereiro de 2006; TJMG/ acórdão n. 2.0000.00.503767-2/00(1), de 02/06/05, Publicação 11/08/2005; TJMG/ acórdão n. 1.0702.03.094371-7/001(1), de 22/03/05, Publicação 01/04/2005; TJ/RS, Apelação Civil 70005488812, Rel. Dês. José Carlos Teixeira Giorgis, 7ª Câmara Civil; STJ, Resp 502995, processo 2002.01.745035/RN, 4ª Turma, decisão de 26/04/2005, DJ de 16/05/2005; STJ Resp 323370, processo 2001.00.568359/RS, 4ª Turma, decisão de 14/12/2004, Dj de 14/03/2005; TSE, Resp 24564/PA, Rel. Ministro Gilmar Mendes, em 01/10/2004; AC 2001.02.01.042899-9, Relator Dês Federal Francisco Pizzolante, 3ª Turma do TRF, 2ª Região, DJ 13/11/2003; AC 2001.04.01.027372-8/RS, Relator Juiz Edgard Lippmann Jr, 4ª Turma do TRF/ 4ª Região, DJ 17/10/2002; AG 4276/2000, Rel. Dês. Laerson Mauro, 9ª Câmara Civil, TJE/RJ, DJ 01/05/2004.

7. Abstract

 

 

 

8. Referências.

ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Breve ensaio sobre a união homoafetiva e a ADI 3300/DF. Boletim informativo n. 1: jan-mar de 2006/ Análise Jurisprudencial. Disponível em: <http://ibec.inf.br/article>, data de publicação 24/02/2006. Acesso em 30 set. de 2006.

BOFF (2004) apud NOVAES, Maria Helena. A convivência entre as gerações e o contexto sociocultural. In: PEREIRA, Tânia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (orgs). A Ética da Convivência Familiar - Sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.215-216.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Código Civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

BRASIL. Código do Processo Civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

 DEL NEGRI, André. Devida Hermenêutica Constitucional (s/d).

DIAS, Maria Berenice. A Ética na Jurisdição de Família. In: PEREIRA, Tânia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (orgs). A Ética da Convivência Familiar - Sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense,  2006. p. 57-65.

DIAS, Maria Berenice (org). Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas. Curitiba: Juruá, 2003.

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

___________________. Homoafetividade e o direito à diferença (s/d).

__________________. Um Voto para a Homoafetividade. Intelligentia jurídica. Ano IV: Número 62: Agosto de 2006. Disponível em: < http: //intelligentia juridica.com.br>. Acesso em 20 ago. 2006.

__________________. Uniões Homoafetivas: uma realidade que o Brasil insiste em não ver. Disponível em: <http//ibdfam.com. br>. Acesso em 20 ago 2006.

FARIAS, Cristiano Chaves. Reconhecer a obrigação alimentar nas uniões homoafetivas: uma questão de respeito à Constituição da república. Disponível em http://revistapersona.com.br/. Acesso em 30 set de 2006.

FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões Homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Editora Método, 2004.

GIORGIS, José Carlos Teixeira. A natureza jurídica da relação homoerótica. IN: Revista AJURIS, nº 88, tomo I, dez/2002.

GIORGIS, José Carlos Teixeira apud DIAS, Maria Berenecice. Homoafetividade e o Direito à Diferença. Disponível em:< http//ibdfam.com.Br>. Acesso em 20 ago 2006.

GIRARDI, Viviane. Famílias Contemporâneas, Filiação e Afeto: a possibilidade jurídica de adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

GROENINGA, Giselle Câmara. Direito e Psicanálise - Um novo horizonte epistemológico. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org). Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

GUNTER, Klaus (2000). Uma concepção normativa de coerência para uma teoria discursiva da argumentação jurídica apud DEL NEGRI, André. Devida Hermenêutica Constitucional, p. 18.

KUMPEL, Vitor. Breves Reflexões sobre o Homossexualismo. IN: Revista Magister - Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Editora Magister AS, n. 4, jan/ fev/05.

LEGENDRE apud CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 52.

LOBO (2002) apud CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: DelRey, 2006, p.166.

LOBO (2002) apud MORHY PEREIRA. Direitos e Deveres nas Relações Familiares - uma abordagem a partir da eficácia dos Direitos Fundamentais. In: PEREIRA, Tânia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (orgs). A Ética da Convivência Familiar - sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 518-519.

MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

MORHY PEREIRA, Sumaya Saady. Direitos e Deveres nas Relações Familiares - uma abordagem a partir da eficácia dos Direitos Fundamentais. In: PEREIRA, Tânia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (orgs). A Ética da Convivência familiar - Sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Rio de janeiro: Forense, 2006, p. 525.

PEREIRA, Tânia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org). A Ética da Convivência familiar - Sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

PERLINGERI, Pietro (tradução de Maria Cristina de Cicco). Perfis do Direito Civil: Introdução a Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

TADEU, Silney Alves. Homossexualidade e Casamento: Considerações gerais sobre a Lei Espanhola 13/2005 de 1 de julho que modificou as disposições do Código Civil espanhol no capitulo ao Direito de Família. Disponível em<http://ibdfam.com.br>. Acesso em 02 set de 2006.

VARELLA, Luiz Salem e VARELLA, Irene Innwinkl Salem Varella. Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal - parceria Civil entre pessoas do mesmo sexo. Ago Júris Editora, 2000.

VELOSO, Zeno. Casal Homossexual e inelegibilidade. Disponível em <http://ibdfam.com.br/>. Data de publicação 01/12/2004. Acesso em 30 set de 2006.

        

        

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[1] Psicóloga Judicial da Comarca de Uberaba e discente do Curso de Direito da Universidade de Uberaba. Experiência em Docência. Especialista em Psicologia Jurídica. Formação Psicanalítica pela USP-SP e Conclusão teórica do Mestrado em Ciências e Valores Humanos pela Universidade de Uberaba.

[2] BOFF (2004) apud NOVAES, Maria Helena. A convivência entre as gerações e o contexto sociocultural. In: PEREIRA, Tânia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org). A Ética da Convivência Familiar - Sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais.Rio de Janeiro: Forense, 2006 p.215-216.

[3] LÔBO (2002) apud CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: DelRey, 2006, p.166.

[4] CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, 2006, p. 15/17.

[5] CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, 2006, p. 114.

[6] LEGENDRE apud CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, 2006, p. 52.

[7] CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, 2006, p. 100.

[8] CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, 2006, p. 53.

[9] DIAS, Maria Berenice. A Ética na Jurisdição de Família. In: PEREIRA, Tânia da Silva e CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org). A Ética da Convivência Familiar, 2006. p. 57-65.

[10] MORHY PEREIRA, Sumaya Saady. Direitos e Deveres nas Relações Familiares - uma abordagem a partir da eficácia dos Direitos Fundamentais. In: A Ética da Convivência familiar, 2006, p. 525.

[11] LOBO (2002). IN: MORHY PEREIRA. Direitos e Deveres nas Relações Familiares - uma abordagem a partir da eficácia dos Direitos Fundamentais. In: A Ética da Convivência Familiar, 2006, p. 518-519.

[12]DEL NEGRI, André. Devida Hermenêutica Constitucional, p. 1.

[13] Assessoria de Imprensa - Alepa. Deputada Eulina desabafa e diz que vive tortura psicológica. In: Notícias do Legislativo.Assembléia Legislativa do Estado do Pará (s/d)

[14] Todos os destaques foram preservados da fonte original. In: Notícias do Legislativo - Assembléia Legislativa do Estado do Pará (s/d).

[15] DIAS, Maria Berenice Dias. Um Voto para a Homoafetividade. Intelligentia jurídica. Ano IV: Número 62: Agosto de 2006. Disponível em: < http: //intelligentia juridica.com.br>. Acesso em 20 ago. 2006.

[16] Fragmentos extraídos da argumentação (Recurso Eleitoral Ordinário nº 993 - Classe VI - da Relatora Juíza Hind Ghassan Kayath), em Acórdão nº 18.229.

[17] GUNTER, Klaus (2000). Uma concepção normativa de coerência para uma teoria discursiva da argumentação jurídica apud DEL NEGRI, André. Devida Hermenêutica Constitucional, p. 18.

[18] DEL NEGRI, André. Devida Hermenêutica Constitucional, p. 21.

[19] GIORGIS, José Carlos Teixeira apud DIAS, Maria Berenecice. Homoafetividade e o Direito à Diferença. Disponível em:< http//ibdfam.com.Br>. Acesso em 20 ago 2006.

[20] DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e o direito à diferença.

[21] DIAS, Maria Berenice Dias. Uniões Homoafetivas: uma realidade que o Brasil insiste em não ver. Disponível em: <http//ibdfam.com.Br>. Acesso em 20 ago 2006.

[22] GROENINGA, Giselle Câmara. Direito e Psicanálise - Um novo horizonte epistemológico. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org). Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 254.

[23] GROENINGA, Giselle Câmara. Direito e Psicanálise - Um novo horizonte epistemológico. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo (org).  Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil, 2004, p. 259

[24] RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito (2001) apud Acórdão nº 18.229 do Recurso Ordinário Eleitoral nº 993 - Classe VI - do Parecer da Relatora Juíza Hind Ghassan Kayath, em Belém 02/09/2004

[25] Acórdão nº 18.229 do Recurso Ordinário Eleitoral - processo nº 993 - Classe VI - do entendimento da Relatora Juíza Hind Ghassan Kayath, Belëm, 02/09/2004.

[26] CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2006, p. 18-19.

[27] CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2006, p. 24.

[28] TADEU, Silney Alves. Homossexualidade e Casamento: Considerações gerais sobre a Lei Espanhola 13/2005 de 1 de julho que modificou as disposições do Código Civil espanhol no capitulo ao Direito de Família. Disponível em: <http//ibdfam.com.Br>. Acesso em 02 set de 2006.