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O direito do(a) homossexual à pensão por morte do(a) companheiro(a) no regime geral e regimes próprios de previdência social
O DIREITO DO(A) HOMOSSEXUAL À PENSÃO POR MORTE DO(A) COMPANHEIRO(A) NO REGIME GERAL E REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Diogo Lessa Clemente de Lima. Advogado em Alagoas. Especialista em Direito Previdenciário. Membro do IBDFAM.
RESUMO: No ordenamento jurídico brasileiro, não há uma previsão legal sobre a união civil das pessoas do mesmo sexo, embora venha evoluindo com o passar dos anos, com a adoção do princípio da afetividade trazido pelo direito de família e emprestado ao direito previdenciário, para por fim a injustiças ocorridas em momentos pretéritos, onde se vislumbrava tão só e somente sucessão de bens e concessão de benefícios previdenciários para a família do homossexual segurado, na qualidade de herdeiros e dependentes, excluindo o(a) companheiro(a) homossexual que conviveu anos a fio, construindo uma vida em comum, não apenas um patrimônio.
PALAVRAS-CHAVE: Ausência de norma legal, direito previdenciário, pensão por morte, princípios constitucionais, relação homoafetiva.
DA PENSÃO POR MORTE
A Constituição de 1988 estabelece que os planos de Previdência Social atenderão, mediante contribuições, à cobertura dos eventos de morte (CR/88, art. 201, I). O inciso V do mesmo dispositivo legal estabelece a pensão por morte do segurado, seja homem ou mulher, ao cônjuge ou ao companheiro e dependentes, observado que nenhum benefício poderá ter valor inferior a um salário mínimo. Além do mencionado dispositivo constitucional, a pensão por morte é tratada nos arts. 74 a 79 da Lei 8.213/91.
Para recebimento do referido benefício, de acordo com o caput do art. 74 da Lei 8.213/91, podem-se extrair os requisitos para que o dependente tenha direito ao recebimento da pensão por morte, a saber: a existência de beneficiários na condição de dependentes do falecido e a condição de segurado do de cujus. Com referência a este último requisito, mister esclarecer que, mesmo que o óbito tenha ocorrido após a perda da qualidade de segurado, desde que o mesmo já tivesse implementado todos os requisitos necessários para se obter a aposentadoria, será devido tal benefício ao dependente.[[1]]
A dependência econômica, enquanto requisito à pensão por morte, é presumida em relação ao cônjuge, companheiro e filho, nos termos do art. 16, §4º, Lei 8.213/91, devendo os demais dependentes comprovar a efetiva dependência econômica em relação ao segurado instituidor (falecido) mediante início de prova material e prova testemunhal, sendo inadmissível para esse fim a prova exclusivamente testemunhal, nos termos do art. 143, Decreto 3.048/99 - RPS e da jurisprudência dominante. Em relação à dependência econômica, ela não se confunde com simples auxílio financeiro e com aquele dinheiro eventual que não é destinado às despesas ordinárias da casa. Não bastasse isso, ela não precisa ser exclusiva, conforme interpretação em sentido análogo da Súmula 229/ex-TFR: "A mãe do segurado tem direito à pensão previdenciária, em caso de morte do filho, se provada a dependência econômica, mesmo não exclusiva".
A pensão por morte é o benefício a que tem direito todos os dependentes do(a) segurado(a) da Previdência Social que falecer. Para conceder esse benefício, o INSS não exige carência (tempo mínimo de contribuição), mas determina que o óbito tenha ocorrido enquanto o empregado ou o trabalhador avulso mantinha sua qualidade de segurado.
Convém explicar os significados de carência e qualidade de segurado:
Carência é o número mínimo de contribuições mensais necessárias para que o segurado faça jus ao benefício. Portanto, para a pensão por morte, basta a inscrição nos quadros do INSS.
A qualidade de Segurado é o status necessário para que seja criado o vínculo com o INSS, ou seja, a pessoa falecida deve possuir essa qualidade para que o dependente tenha direito a receber o benefício, salvo se existia o direito adquirido (caso em que o falecido preencheu os requisitos para a aposentadoria antes da perda da qualidade de segurado). Ainda que o de cujus não estivesse trabalhando e/ou em falta com suas contribuições quando do falecimento, há a possibilidade de que a sua qualidade de segurado ainda estivesse surtindo seus efeitos, devido ao "período de graça" fornecido pela Previdência, que varia de 12 a 36 meses.
Tal benefício não é somente concedido a beneficiários do Regime Geral de Previdência Social.
Nos Regimes Próprios de Previdência Social, a exemplo da União, através da Lei n.º 8.112/90, tal benefício é também previsto em lei, senão vejamos:
Da Pensão
Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.
Art. 216. As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias e temporárias.
§ 1o A pensão vitalícia é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários.
Art. 217. São beneficiários das pensões:
I - vitalícia:
c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar;
Com suporte no art. 217, I, "c", a Desembargadora Marli Ferreira, Presidenta do Tribunal Regional da 3ª Região, em recente decisão (03/03/2009), concedeu pensão por morte a ex-companheiro de servidor público federal.
Além da recente decisão em órbita federal, diversos estados já reconhecem a união homossexual para efeitos previdenciários (pensão por mote) em funcionalismo público, além do que já ocorre no Regime Geral de Previdência Social.
Direito dos homossexuais
Em termos de pensão por morte aos homossexuais, podemos felizmente considerar que a Previdência Social está em uma posição de vanguarda em relação aos demais órgãos públicos, já que os inclui no rol dos Dependentes Preferenciais de Classe I, ao lado do cônjuge, do filho não emancipado menor de 21 anos e do dependente inválido. Essa inclusão é fruto do julgamento de uma Ação Civil Pública ajuizada no Rio Grande do Sul (2000.71.00.009347-0) [[2]] proposta para que fosse garantido tal direito, logrando êxito perante o STF, através do Ministro Marco Aurélio, encontrando-se atualmente na Instrução Normativa INSS/PRES n.º 20 de 10 de outubro de 2007, vejamos o que reza o art. 30 da presente instrução normativa:
Art. 30. O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº. 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorrido a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo anterior à data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº. 2000.71.00.009347-0.
Conforme Wladimir Novaes Martinez (in Cartilha: previdência social para principiantes - 2 ed. São Paulo: LTr, 2007), os dependentes de Classe I não precisam comprovar a dependência econômica, sendo que, no caso dos (as) companheiros (as), homossexuais ou não, deve-se apenas comprovar a união estável, o que atualmente pode ser realizado de diversas maneiras (provas testemunhais, documentais, etc.) e, mesmo que referidas provas não sejam admitidas administrativamente pelo INSS, a pretensão poderá ser perseguida judicialmente.
No RGPS, a Previdência descreve os documentos que deverão ser apresentados para a inclusão do (a) companheiro (a) como dependente. São elas:
Declaração de Imposto de Renda do segurado, em que consta o interessado como seu dependente;
Disposições testamentárias;
Anotação constante na Carteira Profissional - CP e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, feita pelo órgão competente;
Declaração especial feita perante tabelião (escritura pública declaratória de dependência econômica);
Anotação constante de ficha ou Livro de Registro de empregados;
Prova de mesmo domicílio;
Prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;
Procuração ou fiança reciprocamente outorgada;
Conta bancária conjunta;
Registro em associação de qualquer natureza onde conste o interessado como dependente do segurado;
Apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;
Ficha de tratamento em instituição de assistência médica da qual conste o segurado como responsável;
Escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome do dependente;
Quaisquer outros documentos que possam levar à convicção do fato a comprovar;
Os requisitos acima elencados não são cumulativos e, tão pouco, taxativos. Portanto, qualquer outro meio de prova poderá ser analisado, tanto na via administrativa quanto na judicial, caso ocorra o indeferimento na primeira. A inscrição preventiva do dependente é recomendada, pois no caso de morte do companheiro (a), evitar-se-á todo um desconforto e uma possível batalha judicial para a comprovação do vínculo.
O valor da pensão por morte é de 100% do salário-de-contribuição e o início do pagamento do benefício será, da data do óbito, se requerido pelo dependente até 30 dias após ou da data do requerimento, se este for feito após 30 dias do óbito.
Não obstante, não é apenas no RGPS que se encontra tal disposição, ao contrário em diversos estados e municípios em seus Regimes Próprios de Previdência Social, já existe regulamentação a respeito, onde esse tipo de lei já foi sancionada, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais por pressão e reivindicação de movimentos de homossexuais, passam a provar leis concedendo a condição de dependente aos companheiros ou companheiras homossexuais de beneficiários dos regimes próprios de previdência.
Como exemplo, podemos citar os Estados do Rio de Janeiro[3] (30/11/2001), Paraná[4] (03/01/2003), os municípios de Recife/PE[5] (16/03/2002), Pelotas/RS[6] (27/03/2002), São Paulo/SP[7] (04/12/2002) e por fim a condenação do Estado de Minas Gerais[8] ao pagamento de pensão por morte de companheiro homossexual servidor público daquele estado.
Recentemente, o Tribunal Regional da 3ª Região (03/03/2009), através de sua presidenta, a Desembargadora Marli Ferreira, com base no art. 217 da Lei n.º 8.112/90, que regulamenta quem são os beneficiários de pensão por morte de servidores públicos federais, concedeu pensão por morte a ex-companheiro de servidor público federal.
O casal homossexual viveu em união estável por 07 (sete) anos até a morte de um deles. Durante o período em que esteve doente, cerca de três anos, o servidor público teve a assistência integral de seu companheiro que até deixou de exercer suas atividades profissionais.
De acordo com a advogada responsável pelo caso Sylvia do Amaral, após a morte do servidor público, o companheiro foi despejado do imóvel onde moravam pelos parentes do morto, passando a viver em dificuldade financeira.
Para a advogada, somente o Judiciário é que vem reconhecendo os direitos dos homossexuais. "O Legislativo é omisso sobre os direitos de casais homossexuais. Ainda que bem devagar, o Judiciário é o único poder que está se adaptando à nova realidade social", afirmou.
CONCLUSÃO
Em face do estudo realizado, podem-se apontar as seguintes ilações:
a) Não cabe ao Estado ditar normas às pessoas quanto à busca da felicidade, muito menos definir o que seja a felicidade, o amor romântico entre iguais, mas, tão somente dar a tutela devida os cidadãos, respeitando a dignidade humana e aos princípios da liberdade e da igualdade, dogmas fundamentais do Estado de Direito Democrático;
b) A união homossexual não pode ser tratada na vala comum do direito obrigacional;
c) A união homossexual tem ser vista como entidade familiar específica, devendo ser abrigada constitucionalmente, por estar alicerçada na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais;
d) A dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, tendo esta, como um dos objetivos fundamentais promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, e é consubstanciada nos direitos fundamentais de liberdade, igualdade e proibição de discriminação em função da orientação sexual;
e) Deve se partir da idéia de afetividade e felicidade no seio familiar, e assim em um segundo momento é que se deveria caminhar para a regulamentação dos aspectos patrimoniais e previdenciários, não existindo tão só e somente interesses econômicos;
f) A previdência social incluiu em seu rol o companheiro homossexual (Instrução Normativa INSS/PRES n.º 20 de 10 de outubro de 2007), como dependente da Classe I, sendo que, no caso dos (as) companheiros (as), homossexuais, deve-se apenas comprovar a união estável, o que atualmente pode ser realizado de diversas maneiras (provas testemunhais, documentais, etc.) e, mesmo que referidas provas não sejam admitidas administrativamente pelo INSS, a pretensão poderá ser perseguida judicialmente;
g) Estados como o Rio de Janeiro, Paraná, bem como municípios a exemplo de Recife/PE, Pelotas/RS, São Paulo/SP e por fim a condenação do Estado de Minas Gerais e a União Federal ao pagamento de pensão por morte de companheiro homossexual servidor público, são demonstrações cristalinas da atual evolução da aplicabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana, que vem sendo cada vez mais observado conjuntamente com o princípio da afetividade, pondo fim a injustiças ocorridas em momentos pretéritos, onde se vislumbrava tão só e somente sucessão de bens e concessão de benefícios previdenciários para a família do homossexual segurado, na qualidade de herdeiros e dependentes, excluindo o(a) companheiro(a) homossexual que conviveu anos a fio, construindo uma vida em comum, não apenas um patrimônio.
h) O Poder Judiciário, ainda que vagarosamente, tem garantido direitos no âmbito do direito das famílias, assistencial e sucessório. Inclusive em sede administrativa é deferido, por exemplo, direito previdenciário por morte, bem como visto de permanência ao parceiro estrangeiro quando comprovada a existência do vínculo afetivo com brasileiro.
i) De modo para lá de sensato é assegurada a aplicação das normas da união estável às uniões homoafetivas. Ao não serem nominadas de união estável, se contorna o aparente óbice constitucional que limita seu reconhecimento à relação entre um homem e uma mulher. De outro lado, para evitar que se diga tratar-se do temido "casamento gay", é afastada a incidência do dispositivo que autoriza a transformação da união estável em casamento.
j) Claro que esta não é a proposta que melhor atende ao princípio da igualdade, mas, ao menos, acaba com histórica omissão que gera enorme insegurança. Há outra vantagem. Aproveitar o projeto já existente queima algumas etapas, evitando que se imponha todo um novo calvário para a aprovação de lei que garanta direitos a parcela da população que não mais pode ficar à margem do sistema jurídico.
l) Com certeza esta proposição vem ao encontro do interesse de todos, e sequer os segmentos mais conservadores têm motivos para repudiá-la. Afinal, só se está buscando assegurar o que a jurisprudência, de há muito, já vem consagrando.
m) Insistir no silêncio afronta o direito fundamental à felicidade - o mais importante compromisso do Estado para com todos os cidadãos. Assim, é chegada a hora de resgatar o débito que a sociedade tem para com uma parcela da população que só quer ter assegurado o direito de ser feliz.
n) Maria Berenice Dias (DIAS, 2002. p. 88), conclui:
"Está na hora de o Estado - que se quer democrático e que consagra como princípio maior o respeito à dignidade da pessoa humana - deixar de sonegar o timbre jurídico - a juridicidade - a tantos cidadãos que têm direito individual à liberdade, direito social a uma proteção positiva do Estado e, sobretudo, direito humano à felicidade."
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.
BRASIL. Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
BRASIL, Lei dos Benefícios Previdenciários - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.
DIAS, Maria Berenice. Liberdade Sexual e Direitos Humanos, anais do III Congresso de Direito de Família, coordenado por Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: IBDFAm - Del Rey, 2002.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Cartilha: previdência social para principiantes - 2 ed. São Paulo: LTr, 2007.
MELO, Cláudio Ary. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
Supremo Tribunal Federal, ACP nº 2000.71.00.009347-0/RS, Relator: Min. Marco Aurélio, Julgado em 10/02/2003. Disponível em . Visitado em 05/10/2008.
NOTAS
[1] Art.102, §2º da Lei 8.213/91: "Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do artigo 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior".
[2] AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA IMEDIATA - INSS - CONDIÇÃO DE DEPENDENTE - COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL - EFICÁCIA ERGA OMNES - EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA - SUSPENSÃO INDEFERIDA.
1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na peça de folha 2 a 14, requer a suspensão dos efeitos da liminar deferida na Ação Civil Pública nº. 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministério Público Federal. O requerente alega que, por meio do ato judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento, para fins previdenciários, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte conclusiva do ato (folhas 33 e 34):
Com as considerações supra, DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangência nacional, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que:
a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (art. 16, I, da Lei 8.213/91);
b) possibilite que a inscrição de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas dependências da Autarquia, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso;
c) passe a processar e a deferir os pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão realizados por companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/91 e art. 22 do Decreto nº 3.048/99).
[3] 2001 (30 de novembro) - A Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro aprova, por 28 votos a favor, 11 contra e 1 abstenção, o projeto de lei de autoria dos deputados Carlos Minc (PT) e Sérgio Cabral (PMDB). O projeto modifica a lei vigente sobre pensões dos servidores do Estado e do município do Rio, visando a garantir também aos funcionários públicos homossexuais o direito de deixar pensão previdenciária para o companheiro ou companheira de mesmo sexo.
[4] 2003 (03 de janeiro) - A Paraná Previdência, empresa que gerencia o pagamento de pensões e aposentadorias do funcionalismo público estadual do estado do Paraná, reconhece pela primeira vez a relação entre um servidor gay e seu companheiro. O servidor e seu companheiro, um policial civil, não tiveram a suas identidades divulgadas. O policial passa a ter o direito de receber assistência médica por conta do estado e também pensão, caso o servidor venha a falecer. A decisão é resultado do processo que pediu o reconhecimento da relação de dependência entre os dois homens, que tramitou na Paraná Previdência durante cinco meses. O parecer favorável é baseado na Lei 12.398/98, que criou o atual sistema previdenciário do estado. O artigo 42 da lei diz que são dependentes do segurado "o cônjuge ou convivente na constância, respectivamente, do casamento ou da união estável", desde que morem sob o mesmo teto há pelo menos dois anos e comprovem que um depende economicamente do outro. As condições são as mesmas para casais heterossexuais e homossexuais. Para requisitar os benefícios, além de apresentar documentos que mostrem a relação de dependência, o casal deve ter sua situação comprovada, como aconteceu neste caso, por uma assistente social, que entrevistou o servidor, seu
companheiro, familiares e amigos.
[5] 2002 (16 de março) - O Recife torna-se o primeiro município do Brasil a incluir no benefício da concessão de pensão, em caso de morte, os companheiros e filhos dos servidores públicos homossexuais. A regulamentação atendeu a 1,3 mil casais heterossexuais e outros cinco casais homossexuais identificados no censo realizado em janeiro passado pela Secretaria de Administração. Os servidores do Recife ganharam o direito de deixar uma pensão, em caso de morte, para seus filhos e seus companheiros, sejam eles hetero ou homossexuais. A regulamentação do decreto do prefeito João Paulo foi publicada no Diário Oficial do dia 16 de março de 2002.
[6] 2002 (27 de março) - É sancionada em Pelotas RS a Lei Municipal 4.798/02, de autoria do vereador Eduardo Abreu PSB, que reconhece a união entre parceiros de mesmo sexo para fins de previdência municipal, garantindo a concessão de benefícios a cônjuges de uniões homossexuais e a eventuais filhos do casal que passam a receber os benefícios do Sistema da Previdência Social dos Servidores Municipais (Prevpel).
[7] 2002 (04 de dezembro) - Após Recife e Rio de Janeiro, agora também os companheiros(as) homossexuais de servidores públicos da Prefeitura da capital paulista passam a ter direito a receber pensão do Instituto de Previdência Municipal de São Paulo - Iprem. A Orientação Normativa no. 06/2002 garante o direito e completa uma lacuna importante.
[8] 2004 (09 de janeiro) - O juiz Maurício Goyatá Lopes, da Vara da Fazenda Pública de Juiz de Fora, na Zona da Mata mineira, condenou o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado, o Ipsemg, a pagar pensão por morte para um homossexual que viveu amancebado com seu parceiro, um professor da rede pública estadual mineira, até o falecimento deste, há cerca de dois anos. Esta seria a primeira sentença do gênero no Estado de Minas Gerais. O beneficiado, um bibliotecário que não permitiu sua identificação, viveu com o professor por mais de dez anos. Além da pensão, o bibliotecário deve receber o pecúlio e auxílio funeral. Inicialmente, o Ipsemg se recusou a conceder pensão, alegando que a Constituição Federal e a própria legislação do Instituto não reconhecem a relação homossexual como entidade familiar. O bibliotecário moveu então uma ação ordinária, cuja sentença foi assinada no dia 30 de dezembro, um ano e meio depois de impetrada.
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