A Hermenêutica e as questões de Família frente a um Direito Constitucionalizado.

                                                                             Laura Affonso da Costa Levy [1]

Partindo-se das questões referentes à hermenêutica jurídica e a constitucionalização do Direito, sem a intenção de exaurir o tema, o presente estudo tem por finalidade abranger a relação existente entre essas lições e as questões de Direito de Família.

Para tanto, será utilizado como material de apoio algumas valiosas obras que abrangem tal temática. Assim, traremos a questão da hermenêutica jurídica da filosofia da linguagem, que servirá de norte para presente artigo. Desta forma, diante dos novos rumos do direito se passará a confrontar questões de relevante interesse ao mundo do Direito de/da Família.

1. Da idéia de Constituição e o Constitucionalismo Jurídico

A constituição é um sistema de regras, substanciais e formais, que tem como destinatário os mesmos titulares do poder, o povo. Pode ser considerada como um programa político para o futuro, uma vez que impõem a todos os poderes imperativos negativos e positivos como fonte de sua legitimação e deslegitimação. Constitui utopia de Direito Positivo, estabelecendo perspectivas de transformação do direito mesmo em relação à igualdade nos direitos fundamentais.

A constituição depende de mecanismos que assegurem as condições de possibilidade para a implementação de seu texto, que nada mais é do que a jurisdição constitucional. Assim, a soberania e supremacia da constituição está em prol da soberania do parlamento. A prevalência dos direitos dos cidadãos face ao Estado.

Cria-se, assim, um constitucionalismo dirigente-compromissário, a superação da idéia de uma constituição meramente programática, a importância dos princípios e da materialidade da constituição. A vinculação do legislador aos ditames da materialidade da constituição, pela razão de que, nesse contexto, o direito continua a ser um instrumento de implementação de políticas para o público, para o povo, para a sociedade.

Dessa forma, a idéia de uma Constituição dirigente e compromissária é eficaz na medida em que possibilita a realização dos direitos essenciais da constituição. Hermeneuticamente, um texto não fica imune à temporalidade e à historicidade. O que fica preservado são exatamente o núcleo político e a essência da própria constituição.

A idéia de um constitucionalismo programático-dirigente-compromissário tem nítido caráter hermenêutico. O Ser-no-mundo, a relação do sujeito-sujeito, o homem inserido em um mundo constituído a partir da linguagem que lhe antecede.

O homem, dessa maneira, está envolto em um complexo de significados, traduzidos pela linguagem, que o coloca no mundo e lhe possibilita a compreensão do mundo. A constituição, assim, não pode ser vista como fundamento objetivista, mas sim existencial. Ela emerge primariamente da própria existência e sempre a ela remete.

A constituição, dessa forma, tem o intuito da proteção e implementação dos direitos-fundamentais-sociais. Os quais não foram até hoje implementados no estado democrático de direito brasileiro (devido ao paradigma liberal-individualista-normativista, o qual se calca na filosofia do sujeito e na filosofia da consciência[2]).

Em tempos de neoconstitucionalismo, não é difícil constatar o caráter hermenêutico assumido pelo direito e o conseqüente crescimento do grau de deslocamento do pólo de tensão dos demais Poderes do Estado em direção à jurisdição. É nesse sentido a contribuição do presente artigo, buscando mostrar a importância da superação dos obstáculos opostos pelo positivismo a uma efetiva recepção do paradigma do constitucionalismo.

As Constituições passam a conter uma gama de preceitos e princípios nos quais estão contidas as promessas incumpridas da modernidade, diminuindo, sensivelmente, a liberdade de conformação do legislador.

A noção de constitucionalismo teve a função de trazer, para o âmbito da Constituição, temáticas que antes eram da esfera privada, que somente foi possível pela utilização dos princípios. Assim, agora atrás de cada norma há um princípio que não a deixa se desvencilhar do mundo prático.

Mas isso não apaga o fato de que vivemos, ainda, em um mundo jurídico que busca exorcizar os fatos e conflitos tratados pelo direito, isto é, em um mundo no qual a metodologia jurídica continua com a função de promover a desvinculação do caráter historicamente individualizado do caso que esteja na sua base, para atingir o abstrato generalizável e comum. Para tanto, basta passar os olhos na operacionalidade do direito no Brasil para constatar a resistência exegético-positivista, calcada muito mais em decisionismos e discricionariedades do que em discursos que procurem efetivamente colocar o direito como uma ciência prática, destinada a resolver problemas sociais.

2. Da Hermenêutica jurídica da linguagem

O que é interpretar um texto na sua literalidade?

Como forma de adentrarmos ao tema, cabe esclarecermos algumas diferenças entre o subjetivismo e o objetivismo, ou "intenção do legislador" e "a vontade da lei". Tércio Ferraz Jr.[3] Critica o dispositivo de interpretação na sua literalidade, dizendo que "o método literal, gramatical ou lógico-gramatical é apenas o início do processo interpretativo, que deve partir do texto. Tem por objetivo compatibilizar a letra com o espírito da lei. Depende, por isso mesmo, das próprias concepções lingüísticas acerca da adequação entre pensamento e linguagem". Já a crítica de Paulo Barros Carvalho[4] é definitiva, ao asseverar, com agudeza, que "o desprestígio da chamada interpretação literal, como critério isolado da exegese, é algo que dispensa meditações mais sérias, bastando argüir que, prevalecendo como método interpretativo do Direito, seríamos forçados a admitir que os meramente alfabetizados, quem sabe com o auxílio de um dicionário de tecnologia, estariam credenciados a descobrir as substâncias das ordens legisladas, explicitando as proporções do significado da lei".

Assim, embora as duas correntes não possam ser distinguidas com grande nitidez, didaticamente podem ser separadas, conforme o reconhecimento da vontade do legislador (doutrina subjetivista) ou da vontade da lei (doutrina objetivista) como sede do sentido das normas. Enquanto a primeira utiliza o papel preponderante do aspecto genético e das técnicas que lhes são apropriadas (método histórico), para a segunda a norma já trás consigo um sentido próprio, determinado por fatores objetivos, independente até do sentido que o legislador quis dar em sua redação.

É acertado que ambas as correntes estão no plano das práticas cotidianas dos operadores jurídicos, podendo, apesar de suas diferenças, serem encontradas em quantidades consideráveis em manuais e textos jurídicos. Para identificá-las basta que se encontrem expressões como "ao espírito do legislador", "à vontade do legislador", "ao processo de formação da lei", para que se esteja diante de um adepto da corrente subjetivista. Por outro lado, a invocação da "vontade da norma", da "intenção da lei", é indício da presença de um objetivista.

Entretanto, não raros casos, é possível encontrar, em um mesmo texto jurídico, os dois espíritos: do legislador e da vontade da norma, como, por exemplo, em Paulo Dourado de Gusmão[5], o qual, embora sustente que a partir do momento em que a lei é publicada, torna-se independente do pensamento do seu autor, admite que, para descobrir o sentido objetivo da lei, o intérprete procede por etapas, percorrendo o que se convencionou chamar fases ou momentos de interpretação. Nessas etapas ou fases, o autor inclui desde a interpretação gramatical ou literal até a interpretação histórica, na qual, "muitas vezes nessa interpretação são usados os chamados trabalhos preparatórios, isto é, projetos de lei, debates nas comissões técnicas das assembléias legislativas e no plenário das mesmas, pareceres, emendas e justificações dos mesmos".

A discussão acerca da hermenêutica jurídica está forjada na idéia de que é possível atingir a verdade, a ratio essendi da lei, a fiel mens legislatoris. Tais problemas surgem como conseqüência de considerar a linguagem como uma terceira coisa que se interpõe entre o sujeito e o objeto, formando uma barreira que dificulta o conhecimento humano de como as coisas são em si mesmas.

Todavia, a linguagem se converte em ponto de partida e centro de reflexão, pois o conhecimento ocorre na linguagem, é na linguagem que há a insurgência do mundo (é na linguagem que o mundo se desvela, nos aparece e se dá enquanto mundo), é na linguagem que o sujeito aparece-ocorre (como sujeito que fala, que enuncia e que entende a linguagem dos outros), é na linguagem que ocorre a ação (conexão com a prática) e é na linguagem que se dá o sentido.

No âmbito da interpretação da lei é preciso chamar a atenção para o fato de que nós não temos mais um significante primeiro, que se buscava tanto em Aristóteles como na Idade Média, como ainda em Kant; significante primeiro que nos daria a garantia de que os conceitos em geral remetem a um único significado.[6]

Nasce assim a possibilidade de uma hermenêutica jurídica que problematiza as recíprocas implicações entre discurso e realidade, além de desmi(s)tificar a tese, prevalecendo no âmbito do sentido comum teórico dos juristas, da possibilidade da separação dos processos de produção, de interpretação e da aplicação do texto normativo, mostrando, enfim, como contraponto, que existe um processo de produção, circulação e consumo do discurso jurídico, em que, somente pela linguagem - vista como condição de possibilidade e não como mero instrumento ou terceira coisa que se interpõe entre sujeito e objeto - é possível ter acesso ao mundo (do Direito e da vida).

A interpretação da lei deve ser entendida como uma tarefa criativa. Os diversos princípios que se deve aplicar, por exemplo, o da analogia, ou o de suprir lacunas da lei, ou em último extremo o princípio produtivo implicado na mesma sentença, isto é, dependente do caso jurídico concreto, não representam somente problemas metodológicos, senão que entram a fundo na matéria jurídica mesma.

A distância entre a generalidade da lei e a situação jurídica concreta que projeta cada caso particular é essencialmente insuperável. A tarefa de interpretar consiste em concretar a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação.

O intérprete não está fora da história efectual. Uma vez que, sujeito é ele e sua possibilidade de ser-no-mundo, é ele e suas circunstâncias, enfim, é ele e sua cadeia significante.

  Lênio Streck, brilhantemente nos presenteia com ensinamento que esclarece tal visão, assim: "Desse modo, fazer hermenêutica jurídica é realizar um processo de compreensão do Direito. Fazer hermenêutica é desconfiar do mundo e de suas certezas, é olhar o direito de soslaio, rompendo-se com (um)a hermé(nêu)tica jurídica tradicional-objetificante prisioneira do (idealista)  paradigma epistemológico da filosofia da consciência. Com (ess)a (nova) compreensão hermenêutica do Direito recupera-se o sentido-possível-de-um-determinado-texto e não a re-construção do texto advindo de um significante-primordial-flutuante. Assim, por exemplo, não há um dispositivo constitucional que seja, em si e por si mesmo, de eficácia contida, de eficácia limitada ou de eficácia plena. A eficácia do texto do dispositivo advirá de um trabalho de adjudicação de sentido, que será feito pelo hermeneuta/intérprete"[7].

3. Das Questões de Família

Não é de nossos dias que as questões de família estão se modificando. Já desde o transcorrer do século XX que as alterações na sociedade, bem como no seio das famílias, passaram a influenciar as mudanças na seara familiar.

Assim, a saída da mulher do entrono do lar para o mercado de trabalho, o avanço tecnológico na ciência e nas pesquisas quanto à fertilidade, a superação da afetividade sobre a consangüinidade, a equiparação e consolidação dos direitos entre casamento e união estável, a busca pelos direitos das uniões homoafetivas, entre outros, contribuíram para que o Direito de Família (e Sucessões, conseqüentemente) sofresse brusco avanço.

O Direito, como um dos legados da modernidade - visto como instrumento de transformação social e não como obstáculos às mudanças sociais - formalmente encontrou guarida na Constituição de 1988. A forma desse veículo, por assim dizer, de acesso à igualdade prometida pela modernidade foi a instituição do Estado Democrático de Direito.

A Constituição, por sua vez, oferece um amparo à família, criança, adolescentes e idosos, consubstanciados entre os artigos 226 e 230. Garante direitos inerentes ao ser humano e ligado com os direitos fundamentais também consagrados na nossa Carta Magna.

Nossas legislações infraconstitucionais também garantem a proteção dos enlaces que envolvem o direito das famílias. Assim, alterações que vieram em nosso Código Civil, apesar de existirem inúmeras lacunas e deixar de ter observado questões de suma importância, acabaram por contribuir para ampliar o escopo de direitos e garantia. Assim, como a Lei da Criança e do Adolescente, do Idoso, do Divórcio, da Investigação de Paternidade, enfim, textos legislativos que inovaram e que possibilitaram um novo olhar sobre as relações de afeto e de família.

3. Da hermenêutica nas questões de família frente a um Direito Constitucionalizado.

Iniciemos esse ponto a partir de Bourdieu[8] quando faz uma "divisão" do trabalho jurídico, assim: os hermeneutas - que possuem a fala autorizada no campo da dogmática jurídica dominante - fazem o que se poderia chamar de trabalho intelectual, restando para os operadores/aplicadores do Direito uma espécie de trabalho "manual" de reprodução do sentido instituído e instituinte.

Por tudo isso, o processo hermenêutico deve ser um dever. Interpretar é dar sentido, que por sua vez é tornar possíveis gestos de interpretação.[9] Para tanto, nenhum intérprete pode pretender estar frente ao texto normativo livre de pré-compreensões, pois isto equivaleria a estar de fora da história e a fazer emudecer a norma.

Torna-se indispensável denunciar que os sentidos das normas não estão organizados por regras expressas, mas sim, delegados por uma regra de formação destinadas a distribuir o poder mediante a distribuição da palavra.

Assim, um dispositivo jurídico terá ou não eficácia a partir do processo de produção de sentido que nasce do processo hermenêutico. A partir disso, é possível dizer que deixam de existir julgamentos "de-acordo-com-a-lei" ou "em-desacordo-com-a-lei", vez que o texto normativo não contém a norma, esta é construída pelo intérprete no decorrer do processo de concretização do direito.

A lei, assim, nunca é "em si mesma", nunca é "ela mesma", porque somente se apresenta para nós mediante sua simbolização (pela linguagem). Isto sem esquecer a advertência de que "nunca se sabe o que pode acontecer com uma realidade até o momento em que se a reduziu definitivamente a inscrever-se numa linguagem".[10]

Conseqüentemente, a Constituição, em toda a sua substancialidade, é o topo do trabalho hermenêutico que conformará a interpretação jurídica do restante do sistema.  A partir disso, há que se ter claro que princípios valem, regras vigem; os princípios, enquanto valores fundamentais governam a Constituição. Não apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão. Desse modo, a violação de um princípio passa a ser mais grave que a transgressão de uma regra jurídica.

Quanto à hermenêutica, o texto constitucional é e será aquilo que o processo de produção de sentido estabelecer como arbitrário juridicamente prevalecente.

Assim, quando adentramos na seara do ambiente do Direito de Família temos que ter a clareza de que os princípios constitucionais, esses de caráter fundamentais, têm de prevalecer no momento da interpretação jurídica. O sentido dado às normas não podem se desvencilhar da intenção do legislador.

Dessa maneira, as transformações da/na sociedade, que exigem que os operadores do direito revejam suas análises interpretativas, exigem, por sua vez, uma transformação na forma de ver/ler a lei.

Assim, uma vez que a Constituição Federal garante, nos princípios fundamentais, a não discriminação, a igualdade, a liberdade, a identidade, entre outros, isso é que deve ser levado em consideração quando se está diante de um enquadramento fático em uma norma jurídica. Preservando, dessa forma, o melhor tratamento e a garantia de uma aplicabilidade coerente da norma ao fato em sim.

É a partir dessa forma de hermenêutica jurídica da linguagem e a constitucionalização do Direito que se garantirá preservação do afeto nas relações de família, tratamento familiar às uniões homoafetivas, prevalência da proteção aos menores, defesa da igualdade entre os pais nas questões da parentalidade, etc. Temas em destaque que merecem o nosso olhar atento.

E a máxima jamais deve ser esquecida, O Direito é uma ciência prática a fim de resolver os problemas sociais. Assim, a tarefa de interpretar consiste em concretar a lei em cada caso, não se afastando da história de da vida factual.

[1] Advogada especialista na área de Direito de Família e Sucessões, atuante no Rio Grande do Sul; Membro da Comissão de Grupo de Estudos de Direito de Família da OAB/RS.

affonsodacostaadvocacia@gmail.com

[2] Sobre a filosofia do sujeito e a filosofia da consciência vide obra Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. STRECK, Lênio Luiz. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

[3] FERRAZ, Tércio Sampaio Jr. A ciência do Direito. São Paulo, Atlas, 1980, p.76

[4] CARVALHO, Paulo Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo, Saraiva, 1985, p.56.

[5] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

[6] STRECK, Lênio Luiz. op. cit., p. 155.

[7] STRECK, Lênio Luiz. ibdem., p. 155.

[8] BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: DIFEL, 1989, p. 235.

[9] ORLANDI, Eni P. O discurso fundador.  Campinas: Editora Pontes, 1993.

[10] LACAN, Jacques. O Seminário. Livro 2. Rio de Janeiro: Zahar, 1995, p. 34.