A guarda dos menores destina-se a regularizar a posse dos filhos com ambos os cônjuges, com um deles, ou até mesmo com terceiros, conferindo, nesta hipótese, a condição de dependentes para todos os fins e efeitos, obrigando à prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, e podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados (art. 33, ECA).

A guarda unilateral, exclusiva ou não dividida é a tradicional no direito brasileiro e regulada especialmente no art. 33, §1º e caput da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) ao dispor que a guarda destina-se a regularizar a posse de fato e ainda que obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Ao permitir que o guardião oponha-se a terceiros, inclusive aos pais, confere-lhe o exercício exclusivo da guarda, unilateralmente, no melhor interesse do menor.

A guarda compartilhada, ou conjunta, ou alternada, ocorre quando os pais conjuntamente se responsabilizam pela criação e educação dos filhos ao mesmo tempo, decidindo de comum acordo.

Apesar de tratar-se de um mesmo arranjo familiar, dividindo-se entre os pais as responsabilidades e decisões sobre os filhos, em conjunto, a doutrina distingue a guarda conjunta da compartilhada propriamente dita. Na guarda conjunta o menor possui moradia com apenas um dos genitores mantendo livre a visitação do outro, ou seja, apenas um possui a guarda física, mas o outro participa de todas as decisões no seu exercício, ambos os pais exercem e partilham conjuntamente a autoridade e decisões. Na guarda compartilhada propriamente dita ou dividida também a guarda física é dividida, vivendo o menor alguns períodos com o pai e outros com a mãe. O filho possui dois lares, dividindo o período de vida entre as residências dos genitores, sendo que autoridade parental é exercida por ambos conjuntamente. A guarda física compartilhada inclui também a guarda alternada, entretanto, também esta se distingue da compartilhada propriamente dita ou dividida. Nas duas subespécies a guarda física é compartilhada, mas na alternada a autoridade parental é exercida exclusivamente durante o período que o guardião possui a guarda física, resguardando ao outro o direito de visitas e fiscalização.[1]

Os arranjos familiares na guarda conjunta, alternada e compartilhada propriamente dita são equivalentes, permitindo-se que os pais compartilhem, sem prevalência da autoridade parental de qualquer deles, na posse, criação e educação dos filhos.

A guarda compartilhada tem demandado discussão sobre as vantagens e prejuízos aos filhos, por quebrar as referências de continuidade do menor, cujos interesses devem sobrepor aos dos pais. É inequívoco que a guarda compartilhada mantém e até estreita os vínculos de ambos os pais com os filhos, o que é benéfico, assumindo ambos, em igualdade, as responsabilidades de cuidados, criação e educação, entretanto, na maioria das vezes é extremamente prejudicial à formação dos filhos, com disputas entre os pais, criação e valores diferentes de um e outro e quebras nos referenciais de continuidade.

A jurisprudência tem decidido que para o deferimento da guarda compartilhada é imprescindível que exista entre os pais uma relação respeitosa e harmoniosa, sem conflitos ou disputas, agindo no melhor interesse do filho, permitindo-lhe desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. A forma ajustada pelos genitores deve ser harmônica no interesse do menor e não na conveniência de seus pais. Existindo litígio e disputas constantes entre os pais a guarda compartilhada é descabida.[2]

O Congresso Nacional aprovou no dia 20 de maio de 2008 o Projeto de Lei 6.350 - E, modificando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, sancionando em 13 de junho de 2008 e transformando na Lei 11.698/2008, introduzindo a guarda compartilhada, conceituando-a e incentivando sua aplicação.

A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele aptidão e melhores condições de exercê-la, considerando o afeto nas relações com o filho e com o grupo familiar, permitindo-se considerar as relações do menor também com os avós e parentes do guardião, a saúde, a segurança e a melhor educação do menor, cabendo ao outro supervisionar o exercício nos interesses dos filhos (art. 1.583, §§ 2º e 3º).

A guarda unilateral ou compartilhada pode ser fixada por determinado período, considerando os interesses do filho, requeridas por consenso pelos pais ou decretada pelo juiz, atendendo as necessidades específicas do filho e observando a distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. O juiz deverá, entretanto, orientar os genitores, em audiência de conciliação, o significado da compartilhada, a importância, os deveres e direitos, e as conseqüências do descumprimento de suas cláusulas (art. 1.584, caput e §1º), aplicando-a sempre que possível, utilizando-se, caso necessário, de estudo social ou psicossocial.

A guarda é deferida para atender ao melhor interesse do menor, podendo ser modificada se restar demonstrado que a compartilhada é prejudicial ao filho ou, se na unilateral, que o guardião não vem exercendo-a com o zelo e os cuidados necessários para a boa formação do menor e o outro genitor possuir melhores condições para exercê-la.

[1] BRUNO, Denise Duarte. Revista Brasileira de Direito de Família. nº 12. Artigo: Guarda Compartilhada. Porto Alegre: Síntese/ IBDFAM, Jan/ Mar 2002, p. 28-29.

[2] TJRS, 7ª CC. AC.nº 70005760673. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves. J. 12.03.2003.