Disputas pela guarda de filhos de pais separados têm sido objeto de discussões e freqüentes debates. Nesse sentido, pretende-se analisar a imposição de escolha daquele que reúna melhores condições para o exercício da guarda, conforme dispõe o art. 1.584 do Novo Código Civil.


Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la.


Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.


O entendimento de que, em nome do interesse da criança, os filhos devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educá-los, já foi colocado em prática no decorrer das décadas de 70 e 80 em muitos países, sendo, posteriormente, desaconselhado, pelo fato de que as mães, na grande maioria dos casos, continuavam com a guarda, permanecendo esporádica a convivência das crianças com o pai.


Várias foram as tentativas empreendidas para o estabelecimento de critérios de avaliação - derivados principalmente do conhecimento das ciências humanas -, que indicassem o adulto que deveria ser o responsável pela guarda da criança. Entrevistas, questionários, testes eram instrumentos utilizados em larga escala, visando à procura do melhor guardião. Restringia-se o interesse da criança à alternativa parental, desprezando-se a possibilidade de que tanto o pai quanto a mãe devem ser incentivados a assumirem seu lugar no desenvolvimento infantil.


Atualmente, compreende-se que com essa visão equiparava-se a separação conjugal à parental: ocorrendo a primeira, a segunda tornava-se inevitável. Constata-se, também, que a exigência de que se avalie quem apresenta melhores condições contribui sobremaneira com o incremento de tensões, angústias, hostilidades e agressividade entre as partes, com repercussões nefastas ao relacionamento pais e filhos após a separação. Neste contexto, muitas vezes vem à cena a disputa pelo afeto dos filhos. Presentes e promessas aliados à constante reprovação do comportamento do outro genitor são direcionados à prole por pais, muitas vezes, exauridos ou temerosos das avaliações. De forma semelhante compreende-se que atribuir à criança a decisão de com quem deseja residir, pode ser visto como uma re-atualização da impiedosa questão – “Você gosta mais do papai ou da mamãe?”.


A partir da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989) a convivência com os pais é entendida como um direito inalienável da criança, de grande importância para o seu desenvolvimento, dado que conduziu à alteração da legislação em outros países que optaram pela adoção da guarda conjunta ou autoridade parental conjunta, ao mesmo tempo que tornaram o exercício unilateral da guarda uma exceção.


Conclui-se que a proposta de que seja “aferido” qual dos pais possui melhores condições para exercer a guarda, certamente, só contribui para aumentar, consideravelmente, os conflitos nas Varas de Família. Com esta visão prioriza-se todo um contexto que vai de encontro às recomendações atuais que indicam a adequação de serem reduzidos os desentendimentos, em nome da preservação da saúde mental dos envolvidos nessas situações litigiosas e em nome do direito de a criança ser educada por seu pai e por sua mãe.


Fonte: Revista Especial Del Rey IBDFAM - Maio 2002

A autora é professora-adjunta do Instituto de Psicologia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.