No doloroso processo de disputa, o que mais se deve levar em conta é o bem-estar do menor e seu futuro

Entre os conflitos de ordem familiar, certamente não haverá processo mais complexo e doloroso que o da disputa judicial sobre a guarda de filhos menores. Casos dessa natureza, decorrentes da separação dos pais, exigem uma investigação criteriosa que leve em conta não só o direito inerente ao vínculo da paternidade e da maternidade, mas, sobretudo, os reais interesses do próprio filho, enquanto criança ou adolescente.

O farol das decisões judiciais, nesses casos, é sempre o bem-estar do menor, pela convivência integrada no ambiente familiar onde se encontre ou para onde deva ser encaminhado.

Ainda mais grave se torna o problema quando ocorra a transferência de domicílio da criança para outro país, envolvendo questões de direito internacional. Os aspectos jurídicos então invocados podem apresentar choques de normas vigentes num e noutro Estado nacional, exigindo interpretações que conciliem os preceitos à luz de convenções e tratados a que as nações tenham aderido formalmente. Haverá um possível embate paralelo de raízes socioculturais entre os diferentes sistemas jurídicos, conforme sejam embasados em costumes e precedentes próprios da common law, ou num sistema de origem românica, inspirado nas regras escritas do direito positivo.

A esse propósito, noticiam-se casos de "sequestro internacional de criança", com base em disposições da Convenção Internacional de Haia, assinada em 1980, para valer a partir de 1º de dezembro de 1983, com a adesão do Brasil e vigência neste país a partir de janeiro de 2000. Observa-se a impropriedade do termo "sequestro", que o direito brasileiro reserva a fatos mais graves de restrição à liberdade, sem aplicação em disputas judiciais de guarda. As cláusulas da Convenção de Haia estabelecem regras de retorno da criança que tenha sido transferida ou retida ilicitamente fora do país, mediante providências da autoridade administrativa ou judiciária local, mas com a ressalva de que deve ser respeitada a permanência quando a criança já se encontre integrada no seu novo meio.

Esse recâmbio ou repatriação do menor fica sujeito a procedimentos requeridos pela pessoa interessada, mediante ações próprias na órbita judicial, quando se analisará o quadro circunstancial da transferência ou da retenção do menor pelo outro genitor. Necessário verificar se a pessoa reclamante tem o alegado direito de guarda e, mais importante, se não existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável.

Não cabe opinar, no estreito limite destes comentários, sobre o desfecho de qualquer caso concreto, que se encontre sob exame judicial, mesmo porque os elementos de fato colhidos no processo estão protegidos pelo manto do sigilo. Apenas se observa que, para apreciar e dar justa solução ao litígio, cabe ao juiz encarregado do caso não somente ouvir as partes, como obter informações de testemunhas e conferir a vontade do próprio filho menor, quando tenha idade e grau de maturidade suficientes para externar sua opinião. Igualmente importante será o estudo psicológico e social, com a elaboração de laudos a respeito dos personagens do conflito, em especial os pais, seus familiares e a criança.

A lei civil, ao dispor sobre a proteção dos filhos menores, prioriza os direitos do pai ou da mãe para fins de guarda compartilhada ou, não sendo possível, de guarda unilateral. Ressalva, no entanto, que havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente a sua custódia. Significa dizer que, em situações especiais e por razões justificadas, tendo por base o superior interesse da criança, pode sua guarda caber a um outro parente próximo ou a pessoa que, por vínculos de afeição, esteja cuidando de sua subsistência, criação e formação.

Em casos desse tipo, pode surgir a figura do "filho de criação", ensejando determinações judiciais de guarda, tutela (em caso de orfandade) e mesmo de filiação adotiva. Nesse aspecto de proteção jurídica à família, o direito brasileiro teve notável evolução, especialmente depois da instituição do divórcio, em 1977, e da ampliação do conceito de entidade familiar, pela Constituição Federal de 1988, culminando com a edição do novo Código Civil de 2002 e leis suplementares.

Longe vai o tempo em que as pessoas eram discriminadas por união fora do casamento e filhos considerados ilegítimos, sem direitos assistenciais. Ampliou-se o leque da comunidade familiar e os filhos passaram a ser respeitados e tratados em regime de plena igualdade.

A dignidade das pessoas, seu tratamento igualitário e a solidariedade nos relacionamentos afetivos constituem a marca constitucional do modelo contemporâneo de família. Daí surge a denominada filiação socioafetiva, que decorre da posse do estado de filho e se aparelha a outras formas, tradicionais, que são a filiação biológica (consanguínea, genética), registrária (reconhecimento em cartório) e civil (adoção). Apontando nesse rumo de interpretação casuística, o Código Civil estabelece que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou "outra origem", aqui abrindo chance ao reconhecimento de relação afetiva e do seu consequente vínculo parental na órbita do conglomerado familiar.

Na verdade, afastadas as distinções de cunho legalista, considerando-se que ao elemento biológico seja verificado o vínculo moral e de afetividade, o estado de filiação de uma pessoa resulta simplesmente único, porque fruto da regular convivência humana que possibilite à criança ingressar na vida comunitária e social com saúde, bem-estar e a certeza de um futuro feliz. Desse modo será possível responder e declarar quem é realmente o seu pai.

Euclides de Oliveira - advogado e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo

Artigo publicado em O Estado de S.Paulo, no dia 14/03/2009