As sociedades primitivas desconheciam a paternidade e também ignoravam qualquer relação entre o ato sexual e a procriação; e assim também o parentesco e seus efeitos, o que somente aconteceu na fase neolítica, embora a filiação uterina fosse cogitada.

As moças eram defloradas desde jovens e atendiam aos machos, mesmo de outras clãs; a promiscuidade sexual era a regra, irmãos e irmãs se acasalavam como também "pais e filhos", não era concebida a idéia de família nuclear ou de vínculos de sangue; tudo se estrutura em torno da mulher e de sua autoridade.

Somente quando o grupo abandona o nomadismo e se dedica à agricultura e ao cativeiro de animais, surge a noção de família e de propriedade privada; e com ela a fidelidade da mulher para garantir a segura transmissão do patrimônio, a monogamia e a condenação do incesto.

Quando se eleva o casamento às galas de instituição, e ainda para solidificar os laços de preservação dos bens, prescreve-se a proibição da boda entre parentes e afins; também entre os que se ligam pela adoção; os casados; o cônjuge com o assassino de seu parceiro; e os colaterais, até o terceiro grau.

A tradição jurídica justifica os impedimentos oriundos da consangüinidade com razões morais e eugênicas, pois a proximidade das linhas de parentesco tende a avizinhar a carga genética enferma e assim o nascimento de filhos defeituosos ou portadores de males; alguns autores sinalizam com o desenvolvimento da raça e motivação higienista; e proteção da prole.

Essa restrição se estende também aos parentes transversais ainda com argumentos biológicos e éticos; os matrimônios dos assemelhados provocariam desvios e graves seqüelas somáticas, tanto que o código anterior estendeu o impedimento até o terceiro grau colateral, o que foi mantido na legislação civil vigente.

O entendimento é pendular no direito comparado: entre os argentinos a vedação se queda aos irmãos; para os franceses somente o presidente da República pode suspender as proibições; os ingleses e japoneses têm regras parecidas aos brasileiros; os portugueses aceitam o consórcio entre parentes de terceiro grau desde que haja causa premente; e a colateralidade não obsta, por exemplo, que o viúvo se junte à cunhada.

Chama-se casamento avuncular o que se celebra entre tio e sobrinha, que são colaterais de terceiro grau; tem base na antropologia, sendo comum entre algumas tribos, como os tupis e os guaranis; em seu nicho original a palavra diz com a autoridade do tio materno em relação ao sobrinho, mas ganhou uso corrente.

A questão é temperada pelo DL n. 3.200/41 que permite essa união desde que peritos nomeados pelo juiz atestem a sanidade dos nubentes e afirmem não existir impedimento para a realização da boda, sob o ponto de vista de futura linhagem; é recorrente que tais normas foram recepcionadas pelo diploma em vigor.

A justiça paulista disse haver possibilidade jurídica no pedido de autorização judicial para casamento entre tio e sobrinha (TJSP, APC 414.053-4/0-00).

E o tribunal gaúcho reconhece, nessa linha, ser cabível a declaração de existência de união estável entre colaterais, como tio e sobrinha (TJRS, APC 70006562763 e 7002276145).

José Carlos Teixeira Giorgis  é sócio do IBDFAM,  advogado, professor e desembargador aposentado